Rechtbank Haarlem, 03-11-2008, BG3479, 08-3988

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

1.1. Verweerder heeft aan eiser over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 1 januari 2005 een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd, gedagtekend 17 januari 2008, ten bedrage van

€ 5.448, alsmede bij beschikking een boete van in totaal € 1.362.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2008.

Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door A en B. Namens verweerder is verschenen mr. C. De gemachtigde van eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de wederpartij en aan de rechtbank.

3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of de betreffende werknemers van eiser ingedeeld moeten worden in CAO-functiegroep 2 (standpunt eiser) dan wel in CAO-functiegroep 3 (standpunt verweerder).

Het bedrag van de naheffingsaanslag is niet in geschil.

3.2. Eiser stelt zich op het standpunt dat:

1. het Fooienbesluit voor het onderhavige tijdvak niet van toepassing is op het bedienend personeel E, F en G noch op afwasser/keukenhulp H. In overleg met Horeca Nederland is besloten dat zij allen moeten worden ingedeeld in CAO-functiegroep 2. Zij missen meerdere vaardigheden die gelden voor een medewerker in de CAO-functiegroep 3. Allen zijn student en derhalve parttime medewerker. Zij hadden bij hun indiensttreding geen ervaring in de horeca, waren niet in het bezit van vakdiploma’s en hun werkzaamheden beperkten zich tot de activiteiten zoals genoemd in de functie-omschrijving die behoort bij de referentiefunctie “hulp bediening”. Er is dus geen sprake van het betalen van een lager loon dan het volgens de CAO rechtens geldende loon, zodat er ook geen grond is om fooien en dergelijke prestaties van derden tot het loon te rekenen voor het verschil tussen het CAO-loon en het feitelijk betaalde loon.

2. verweerder de beslissing op bezwaar van het UWV van 1 november 2007, inhoudende dat de premiecorrecties worden ingetrokken, in haar oordeel had moeten betrekken.

3. verweerder aanvullend onderzoek had moeten verrichten naar de feitelijke situatie en zich niet alleen moeten laten leiden door hetgeen vermeld is in de controlerapporten van 13 juli 2007 en 21 augustus 2007. Hierdoor heeft verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden.

4. de boete ten onrechte is opgelegd. Bij het bepalen van de indeling in CAO-functiegroep 2 is geen sprake van opzet of grove schuld. De indeling heeft in overleg met Horeca Nederland plaatsgehad.

3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat:

1. bedoelde werknemers moeten worden ingedeeld in CAO-functiegroep 3. Zij waren werkzaam in de bediening, hebben als zodanig sinds hun indiensttreding een aanzienlijk aantal uren gewerkt en hebben zodoende de ervaring opgedaan die noodzakelijk is om te kunnen functioneren in de bediening van een restaurant. Aangezien eiser de werkzaamheden van kok uitoefent en daarnaast ook nog afwaswerkzaamheden verricht, is aannemelijk dat eiser alle voorkomende werkzaamheden in het restaurant, niet zijnde de keuken, overlaat aan de daarvoor aangetrokken werknemers.

2. aangezien pas sinds 1 januari 2006 de taken van het UWV inzake de heffing van premies werknemersverzekeringen en de controle daarop zijn overgedragen aan de belastingdienst, behouden beide bestuursorganen hun autonome toetsingsrecht ten aanzien van beslissing omtrent feiten gelegen vóór die datum. Verweerder is derhalve niet gebonden aan de beslissing van het UWV betreffende de premieheffing over het onderhavige tijdvak. Of en in hoeverre het UWV al dan niet een inhoudelijk oordeel heeft gegeven inzake de feitelijke grondslagen is dan ook niet relevant.

3. aangezien de feitelijke grondslag voor de correctie is onderzocht en vastgesteld door een medewerker van de belastingdienst, is geen sprake van verzuim van de belastingdienst om kennis te vergaren omtrent relevante feiten en de af te wegen belangen. Van handelen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is derhalve geen sprake.

4. de boetes terecht zijn opgelegd. De weloverwogen beslissing van eiser om werknemers te kwalificeren naar een onjuiste functiegroep waardoor een lager loon betaald kon worden dan het loon dat behoort bij de hogere functiegroep was gericht op het betalen van een te laag loon met als doel eventuele fooien en dergelijke prestaties van derden onbelast uit te betalen. Eiser had behoren te weten dat zijn werknemers ingedeeld behoren te worden in CAO-functiegroep 3. De beslissing van eiser om de werknemers toch te verlonen naar functiegroep 2 is een weloverwogen beslissing. Door aldus te handelen heeft eiser gehandeld met aan opzet grenzende onachtzaamheid (2003/2004).

4.2. De normregeling voor horecapersoneel was in het onderhavige tijdvak opgenomen in artikel 3 van het Fooienbesluit 2002 (Besluit van 21 november 2001, Stcrt. 2001, 249) en luidde voor zover hier van belang:

‘De werknemer, werkzaam bij een onderneming waarin (tevens) horeca-activiteiten verricht worden en behorende tot het bedienend personeel, die van zijn werkgever niet tenminste het voor hem rechtens geldende loon ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van dat rechtens geldende loon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.’

4.4. Partijen hebben voor de bepaling van het volgens de horeca-CAO geldende minimumloon aansluiting gezocht bij de functie-omschrijvingen volgens het Handboek Referentiefuncties voor de Bedrijfstak Horeca (hierna: het Handboek).

Voor de functie ‘hulp bediening’ (referentiefunctienummer B.2.2.) wordt daarin - voor zover hier van belang - de volgende omschrijving gegeven:

Kenmerken van de referentiefunctie

- aanvoeren van bestellingen, afruimen ervan;

- gastencontact is zeer beperkt.

Organisatie

Directe chef: operationeel leidinggevende

Geeft leiding aan: niet van toepassing

Belangrijkste verantwoordelijkheden en taken

- bedienen van gasten in de toegewezen wijk of op het terras. Daartoe o.m.:

- aanvoeren en serveren van bestellingen;

- zo nodig opnemen van aanvullende bestellingen (uitvoering door de medewerker bediening);

- afruimen van tafels.

- verrichten van werkzaamheden met betrekking tot voorbereiding van de bediening zoals bijvoorbeeld:

- verzorgen van mise en place, dekken/klaarmaken van tafels e.d.;

- opruimen/schoonmaken van publieksruimten en werkruimten.

- overige werkzaamheden zoals bijvoorbeeld:

- assisteren bij de opbouw van en bedienen tijdens recepties en partijen (rondgaan met bladen e.d.);

- overige, met het bovenstaande verband houdende, werkzaamheden in opdracht van de leidinggevende.

Richtlijnen voor het indelen van de bedrijfsfunctie:

= Als de bedrijfsfunctie ten opzichte van de referentiefunctie ongeveer gelijk is, behoort deze bedrijfsfunctie ingedeeld te worden in groep 2

- Als de bedrijfsfunctie minder verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het uitsluitend uitvoeren van aanvoer-/afvoer- en opruimtaken, dan indeling in groep 1

+ Als de bedrijfsfunctie meer verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het opnemen van bestellingen, afrekenen e.d., conform de referentiefunctie medewerker bediening, dan indeling in groep 3.

Voor de functie ‘medewerker bediening’ (referentiefunctienummer B.3.2.) wordt in het Handboek - voor zover hier van belang - de volgende omschrijving gegeven:

Kenmerken van de referentiefunctie

- bedieningswerkzaamheden (opnemen, serveren en afrekenen van bestellingen, afruimen);

- gastencontact is informerend en gericht op dienstbetoon.

Organisatie

Directe chef: operationeel leidinggevende

Geeft leiding aan: niet van toepassing

Belangrijkste verantwoordelijkheden en taken

- bedienen van gasten in het toegewezen gedeelte van het bedrijf. Daartoe o.m.:

- opnemen van bestellingen en geven van informatie; raadplegen van de manager of de keuken over bijzondere wensen van gasten; doorgeven van bestellingen aan keuken of buffet;

- zo nodig zelf klaar maken van eenvoudige bestellingen (als dranken en/of kleine gerechten/snacks);

- aanvoeren en serveren van bestellingen;

- opmaken van rekening en afrekenen met gasten;

- afruimen van tafels.

- verrichten van werkzaamheden met betrekking tot voorbereiding van de bediening zoals bijvoorbeeld:

- verzorgen van mise en place, dekken/klaarmaken van tafels e.d.;

- opruimen/schoonmaken van publieksruimten en werkruimten.

- overige werkzaamheden zoals bijvoorbeeld:

- controleren, afdragen en verantwoorden van ontvangen gelden;

- assisteren bij de opbouw van en bedienen tijdens recepties en partijen;

- overige, met het bovenstaande verband houdende, werkzaamheden in opdracht van de leidinggevende.

Richtlijnen voor het indelen van de bedrijfsfunctie:

= Als de bedrijfsfunctie ten opzichte van de referentiefunctie ongeveer gelijk is, behoort deze bedrijfsfunctie ingedeeld te worden in groep 3

- Als de bedrijfsfunctie minder verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het nauwelijks hebben van gastencontact, het nauwelijks klaarmaken van bestellingen, niet afrekenen e.d., conform de referentiefunctie hulp bediening, dan indeling in groep 2

+ Als de bedrijfsfunctie meer verantwoordelijkheden heeft, zoals bijvoorbeeld het geven van diepergaand advies over een uitgebreidere kaart aan gasten of het aansturen van medewerkers, conform de referentiefunctie eerste medewerker bediening, dan indeling in groep 4.

4.6. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan.

De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Vaststaat dat eiser het restaurant bij aanvang van het naheffingstijdvak is begonnen te exploiteren. Het in de naheffingsaanslag betrokken bedienend personeel E, F en G, waren allen (als student) part time c.q. op oproepbasis bij eiser werkzaam. Zij waren niet in het bezit van vakdiploma’s. Hun werkzaamheden bestonden ten tijde in dit geding van belang – voor zover nodig – uit het begeleiden van klanten naar hun plaats, het opnemen van de bestelling, het uitserveren van gerechten, het afrekenen, het afruimen en het opruimen c.q. schoonmaken van het restaurant. Ter zitting heeft eiser daaraan desgevraagd toegevoegd dat hij vanuit de keuken, die in open verbinding staat met het restaurant, persoonlijk contact heeft met de klanten (van wie hij er een groot aantal kent), dat hijzelf uitleg geeft over de gerechten, dat hij vanuit de keuken het bedienend personeel aanstuurt en delegeert en dat het bedienend personeel onder voortdurend toezicht staat van eiser. Voorts heeft eiser ter zitting onbestreden verklaard dat het restaurant in de aanvangstijd slecht liep, waardoor hij in die tijd veel werkzaamheden zelf moest verrichten, dat de clientèle in die jaren sterk gebonden was aan de persoon van eiser, dat hij in het naheffingstijdvak dagelijks slechts één hulp in de bediening had en dat het bedienend personeel op grond van hun opgedane ervaring in 2006 een salarisverhoging heeft gehad van 20%. Naar het oordeel van de rechtbank dient, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen te worden geoordeeld dat de werknemers E, F en G in het naheffingstijdvak werkzaam waren als ‘hulp bediening’ in de zin van de genoemde COA bepalingen. De rechtbank kent daarbij in het bijzonder gewicht toe aan de omstandigheid dat deze werknemers bij de uitvoering van hun werkzaamheden onder voortdurend toezicht van eiser stonden. Tevens neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat een ondernemer bij de bepaling van het normloon van zijn werknemers een zekere mate van beoordelingsvrijheid gegund mag worden. Ten slotte vindt de rechtbank steun voor zijn oordeel in de omstandigheid dat het UWV, na kennis te hebben genomen van eisers gemotiveerde bezwaren tegen de aangekondigde correctie, van eiser geen premie werknemersverzekeringen heeft nageheven.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag tot nihil;

- vernietigt de boetebeschikking;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 644, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te voldoen; en

- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.