Rechtbank Haarlem, 05-12-2008, BG5805, 07/6722

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

2.2. Door D BV is een participatieplan opgesteld dat is vastgelegd in een op 12 juni 1992 geregistreerde akte. De voorwaarden van dit participatieplan zijn gewijzigd bij akte van

26 juni 1996. Alle geplaatste aandelen, waaronder de aandelen van eiser, vallen onder dit participatieplan.

2.4. Op 27 juni 1996 is de performance prijs (evenals de trading prijs) bij besluit van de directie van D BV vastgesteld op ƒ 25. In de toelichting bij dit besluit is een onderbouwing van deze prijs opgenomen. Hierin is, voor zover van belang, opgenomen:

“The P/E ratio used in the calculation for 1996, will be the external market norm (estimated at 12) divides by 4, because we only have a restricted and controlled internal market, resulting in a P/E ratio of 3.

The number of Live Shares is the number of issued shares less those held by D BV

Share Price= Average Normal Profit x3

Number of Live Shares

Share Price= 3x 1196 = 25,45 rounded to 25

140959”

2.6. Tot de gedingstukken behoort een gedeelte uit een op 27 maart 1997 gedateerd onderzoeksrapport van F. Hierin is, voor zover van belang, opgenomen:

“ 3.5. Conclusion

Based on the various valuation methods discribed earlier, we have found the following values for

D BV:

Method Result

(in Dfl.million)

Discounted cash flow method 42,5

Earning capacity method 39,4

Market based valuation 39,1-44,9

F structures its method of working preferably around a DCF-method, as it is theoretically the most accurate and flexible method to value a company or project.(…) Based on the DCF method and the value range resulting from the analysis that we performed, we conclude that the value for D BV of DFl. 42,5 million would be regarded as reasonable.

Since D BV has 140.959 shares outstanding, a number which will increase slightly over the years, a value of DFl.302.- per share can be calculated”.

2.8. Per aandeel zijn door G de volgende betalingen aan de aandeelhouders van

D BVverricht:

Direct Escrow Totaal

Eerste betaling (1997) ƒ 67,40 ƒ 9,19 ƒ 76,59

Tweede betaling (1998) ƒ 74,53 ƒ 9,62 ƒ 84,14

Eerste aanvullende betaling (1999) ƒ 43,73 ƒ 5,90 ƒ 49,63

Tweede aanvullende betaling (2000) ƒ 64,87 ƒ 64,87

Derde aanvullende betaling (2001) ƒ 22,43 ƒ 22,43

Vierde aanvullende betaling (2002) ƒ 86,91 ƒ 86,91

--------- ---------- ----------

Totaal ƒ 359,87 ƒ 24,71 ƒ 384,58

2.11. Tot de gedingstukken behoort een schrijven van 24 augustus 1999 van de inspecteur van D BV van de Belastingdienst te Q aan Belastingdienst te P. Hierin is, voor zover van belang, opgenomen:

“ Betreft: [eiser]

(…)

Bovengenoemde belastingplichtige had vanaf 1-1-1997 tot 26 augustus 1997 een aanmerkelijk belang in D BV (…)

De waarde in het economische verkeer is gelijk te stellen aan de uiteindelijk in augustus 1997 overeengekomen overdrachtsprijs naar de waarde per 1-1-1997. Derhalve zal er terzake van deze aandelenoverdracht geen winst uit aanmerkelijk belast dienen te worden.(…)

In 1997 is een dividend ad f 7,- per aandeel van f 0,25 uitgekeerd (tzv de winst 1996). Aangezien dit dividend eerst vastgesteld en uitbetaald werd in mei 1997 terwijl de aandelen eerst per akte d.d. 26 aug 1997 overgedragen werden zal terzake het a.b-tarief van 25% van toepassing zijn.”

2.13. Op 4 december 1999 schrijft de toenmalige gemachtigde van eiser aan verweerder:

“In antwoord op bovenvermeld schrijven berichten wij u dat de eiser aanmerkelijk belanghouder is van D B.V. het dividend is uitgekeerd onder inhouding van 25% dividendbelasting. Aangezien de inhouding ook eindheffing is, is deze vrijgesteld van inkomstenbelasting”.

2.16. In een schrijven van 17 maart 2000 van de Belastingdienst te Q aan Belastingdienst te P is het volgende opgenomen:

“Betreft [eiser]

Bij schrijven d.d. 24 augustus 1999 heb ik u geïnformeerd over de in aanmerking te nemen fictieve verkrijgingsprijs ex art 70c lid1c wet IB van de aandelenpakketten in D BV (…) Inmiddels is mij gebleken dat de waarde in het economische verkeer van het aandelenpakket per 1-1-1997 aanzienlijk lager is vanwege de beperkte verhandelbaarheid van de aandelen (…) Zie bijgaande brief d.d. 1 februari 2000 van H met bijlagen (…) n.a.v. mijn brief d.d. 27 dec 1999. Derhalve dient de fictieve verkrijgingsprijs nader per 1-1-1997 op f 25 per aandeel van 0,25 gesteld te worden.

Ten tijde van de door mij vastgestelde fictieve verkrijgingsprijs was de beperkte verhandelbaarheid mij niet bekend (bleek ook niet uit dossier.)

Tevens kan gesteld worden dat de betrokken aandeelhouders –indien zij een hogere fictieve verkrijgingsprijs hebben gehanteerd in wezen “ te kwader trouw waren”omdat

a. zij wel degelijk kennis droegen van de beperkte verhandelbaarheid en de door de directie vastgestelde prijs over 1996 en 1997.

b. ten tijde van de verkoop van het aandelenpakket aan G per 26 aug 1997 alle aandeelhouders gezamenlijk besloten zullen moeten hebben om van de verplichte onderlinge aanbiedingen af te zien.”

2.17. De onderhavige navorderingsaanslag IB/PV 1997 is met dagtekening 14 november 2002 opgelegd. Verweerder heeft daarbij de verkrijgingsprijs per 1 januari 1997 gesteld op

ƒ 25 per aandeel en de overdrachtsprijs op ƒ 302 per aandeel. Het vervreemdingsvoordeel is daarmee door verweerder op ƒ 3.776.679 (ƒ 302 – ƒ 25 = ƒ 277 x 13.627 aandelen) gesteld. Vervolgens heeft verweerder eisers belastbaar inkomen, dat bij de eerste navorderingsaanslag was vastgesteld op ƒ 312.271, met dit vervreemdingsvoordeel verhoogd en de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.

2.18. In een inkomstenbelastingprocedure van een van de voormalige aandeelhouders van

D BV inzake de beschikking als bedoeld in artikel 20i, tweede lid, van de Wet IB 1964 heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 december 2005, nr. 41.253 overwogen dat voor de vaststelling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen D BV per 1 januari 1997 het bestaan van de objectieve kans op verkoop van de aandelen zonder de restricties van het participatieplan in aanmerking moet worden genomen. Het verwijzingshof Arnhem heeft in een uitspraak van 24 november 2006, nr. 05/00425, overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat bij een verkoop van het gehele aandelenpakket per 1 januari 1997 de waarde per aandeel minder zou hebben belopen dan - zoals bij de eerste beschikking was vastgesteld - ƒ 234.

3.1. In geschil is de hoogte van de door eiser gerealiseerde aanmerkelijk belangwinst, meer in het bijzonder de daartoe in aanmerking te nemen verkrijgingsprijs. Tussen partijen is niet geschil dat de overdrachtsprijs ƒ 302 per aandeel bedraagt.

Voorts is in geschil het antwoord op de vraag of sprake van een nieuw feit of van kwade trouw van eiser, waardoor navordering mogelijk is.

Tot slot is in geschil of sprake is van een schending van de processuele positie van eiser.

4.1.3. Verweerder stelt dat de verkrijgingsprijs ten hoogste ƒ 266,77 per aandeel bedraagt. Volgens verweerder heeft het op 1 januari 1997 bestaande participatieplan een waardedrukkend effect. Als gevolg van dit plan gelden immers diverse beperkende voorwaarden voor de verhandelbaarheid van deze aandelen die invloed hebben op de prijs waarvoor de aandelen verkocht kunnen worden. Volgens de Hoge Raad in het arrest van

12 december 2003, nr. 38.151dient bij de bepaling van de waarde in het economisch verkeer met deze aspecten rekening te worden gehouden. Voorts leidt verweerder uit de aandelentransacties in de eerst helft van 1997, waarbij aandelen D BV werden verhandeld voor ƒ 25 per aandeel, af dat de door hem gehanteerde verkrijgingsprijs van ƒ 266,77 eerder te hoog dan te laag is vastgesteld. Voorts heeft verweerder voor de cijfermatige onderbouwing van de door hem voorgestane waarde aansluiting gezocht bij de door het Gerechtshof Arnhem (uitspraak van 24 november 2006, nr. 05/00425) gehanteerde waarde van ƒ 234. Verweerder heeft dit bedrag verhoogd met een bedrag van ƒ 19,50 (door eiser betaald per aandeel vanuit de Escrow-rekening) en een bedrag van ƒ 13,27 (in verband met de omstandigheid dat 4.637 aandelen in de heffing LB/PVV zijn betrokken bij de vennootschap). Verweerder komt zo tot een verkrijgingsprijs van ƒ 266,77 per aandeel.

4.1.6. Gelet op vooroverwogene is de rechtbank van oordeel dat verweerder ter onderbouwing van de door hem voorgestane waarde van de aandelen D BV per 1 januari 1997 op goede gronden aansluiting heeft gezocht bij voornoemde ƒ 234. Voorts brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat van eiser verlangd mag worden dat hij zijn - door verweerder gemotiveerd bestreden - stelling aannemelijk maakt dat de waarde van het aanmerkelijk belang in D BV op 1 januari 1997 ten minste ƒ 4.115.353 (ƒ 302 x 13.627 aandelen) beliep en daarmee de verkrijgingsprijs per die datum in gevolge artikel 70c Wet IB 1964 op dat bedrag dient te worden gesteld.

Naar het oordeel van de rechtbank is eiser hierin niet geslaagd. Voor dit oordeel acht de rechtbank van belang dat eiser geen inzicht heeft kunnen geven in de gehanteerde uitgangspunten in het onderzoeksrapport van F. Zo valt uit het de rechtbank ter beschikking staande gedeelte van dit rapport niet op te maken per welke datum de aandelen zijn gewaardeerd en of en zo ja, op welke wijze rekening is gehouden met het op 1 januari 1997 bestaande participatieplan. Voorts heeft eiser ter onderbouwing van zijn stelling aangevoerd dat het rapport is opgemaakt in opdracht van de aandeelhouders van D BV ter vaststelling van hun verkrijgingsprijs in verband met het gewijzigde aanmerkelijk belangregime per 1 januari 1997, maar dit betoog is niet met stukken of anderszins onderbouwd. Verweerder heeft voorts dit betoog gemotiveerd weersproken en gesteld dat het rapport is opgesteld in het kader van de onderhandelingen met G over de prijs van de aandelen D BV en dat de aandeelhouders belang hadden bij een zo’n hoog mogelijke prijs van de aandelen. Gelet op de datum van het rapport, 2 maart 1997, acht de rechtbank deze stelling van verweerder aannemelijk, zodat ook op deze grond het overgelegde gedeelte uit het onderzoeksrapport van F niet kan bijdragen aan de onderbouwing van eisers stelling omtrent de waarde.

4.1.7. Voorts heeft eiser betoogd dat door verweerder bij zijn waardevaststelling per

1 januari 2007 ten onrechte geen rekening is gehouden met hetgeen is overeengekomen tussen D BV en verweerder omtrent de naheffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen bij D BV terzake de voordelen welke werknemers en bestuurders van

D BV behaald zouden hebben als gevolg van de waardesprong van de aandelen vallend onder het participatieplan. Volgens eiser heeft deze vaststellingsovereenkomst invloed op de waarde van de aandelen per 1 januari 1997 en dient reeds op deze grond de verkrijgingsprijs te worden verhoogd tot ƒ 302 per aandeel. De rechtbank volgt eiser hierin niet. Naar verweerder ter zitting onweersproken heeft gesteld, en zoals ook volgt uit de in februari 2005 gedateerde vaststellingsovereenkomst tussen verweerder en D BV, heeft de vaststellingsovereenkomst betrekking op een compromis inzake naheffingsaanslagen loonbelasting /premie volksverzekering over de jaren 1996 tot en met 2003. Niet valt in te zien, en dit is ook niet door eiser cijfermatig of anderszins onderbouwd, hoe deze in februari 2005 opgemaakte vaststellingsovereenkomst invloed had op de waarde in het economisch verkeer per 1 januari 1997 van de aandelen D BV.

4.2.3. Door het onder 2.11. opgenomen renseignement werd verweerder bekend met het feit dat eiser in 1997 dividend op de aandelen D BV had genoten. Dit renseignement ligt ten grondslag aan de op 5 november 1999 opgelegde navorderingsaanslag. Het tweede onder 2.16. opgenomen renseignement dateert van 17 maart 2000. In dit schijven wordt gewag gemaakt van het aan de onderhavige navorderingsaanslag ten grondslag liggende feit: de beperkte verhandelbaarheid van de aandelen D BV op 1 januari 1997. Zoals onder 4.1.1. tot en met 4.1.8. is overwogen leidt deze beperkte verhandelbaarheid tot een lagere verkrijgingsprijs dan eiser voorstaat en derhalve tot een aanmerkelijkbelangwinst in 1997. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan door de aanslag en de eerste navorderingsaanslag voor het onderhavige jaar vast te stellen zonder met deze winst uit aanmerkelijk belang rekening te houden. Eiser stelt echter dat geen sprake is van een nieuw feit op grond waarvan verweerder de met betrekking tot de winst uit aanmerkelijk belang verschuldigde IB/PVV kan navorderen. Eiser is van mening dat verweerder ten tijde van het vaststellen van de eerste navorderingsaanslag reeds op de hoogte was van de beperkte verhandelbaarheid van de aandelen, zodat verweerder op

5 november 1999 op de hoogte had kunnen zijn van het bestaan van de winst uit aanmerkelijk belang.

De rechtbank verwerpt deze stelling. Nu het tweede renseignement dateert van 17 maart 2000 en eiser zijn stelling dat verweerder al op 5 november 1999 bekend was met de beperkte verhandelbaarheid niet heeft onderbouwd met feiten of omstandigheden waaruit de bekendheid zou kunnen volgen, is het niet aannemelijk dat verweerder voor die datum bekend was met deze aanmerkelijk belangwinst. Voor zover de kennis van de inspecteur belast met de behandeling van de aangifte van D BV aan verweerder moet worden toegerekend is ook niet aannemelijk geworden dat deze inspecteur op 5 november 1999 al kennis had van de beperkte verhandelbaarheid op 1 januari 1997 van de aandelen D BV. In zijn schrijven van 24 augustus 1999 is opgenomen dat geen aanmerkelijkbelangwinst hoeft te worden verantwoord. In het tweede renseignement van 17 maart 2000 van deze inspecteur verwijst hij naar brieven van 27 december 1999 en 1 februari 2000. Nu deze data zijn gelegen na het opleggen van de eerste navorderingsaanslag is daarmee niet aannemelijk gemaakt dat deze inspecteur op 5 november 1999 al bekend was met de beperkte verhandelbaarheid.

4.3. Ten aanzien van het door eiser ingenomen standpunt dat verweerder eiser zou hebben geschaad in zijn processuele positie door het in strijd met artikel 8: 42 Awb niet overleggen van alle op de zaak betrekking hebbende stukken overweegt de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat verweerder niet heeft voldaan aan de in artikel 8:42, eerste lid, Awb neergelegde verplichting. Verweerder heeft immers, voor zover dit van hem kon worden verlangd, op eigen initiatief dan wel desgevraagd, de op de zaak betrekking hebbende stukken overlegd.

Eiser heeft althans op onvoldoende wijze geconcretiseerd welk(e) voor de beoordeling van de zaak relevant(e) stuk(ken) door verweerder niet zou(den) zijn overgelegd.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.