Rechtbank Haarlem, 07-11-2008, BG7854, 07/5740

Procedurenummer: AWB 07/5740

Uitspraakdatum: 7 november 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X B.V., gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft bij beschikking van 6 februari 2004 het verzoek van eiseres van 2 mei 2003 om tezamen met A als een fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting te mogen worden aangemerkt, afgewezen.

1.2. Eiseres heeft tegen deze beschikking bij brief van 4 maart 2004 bezwaar gemaakt.

1.3. Bij uitspraak op bezwaar van 6 juli 2007 heeft verweerder het bezwaar tegen de onder 1.1. genoemde beschikking afgewezen.

1.4. Eiseres heeft daartegen bij brief van 20 augustus 2007, ontvangen bij de rechtbank op 22 augustus 2007, beroep ingesteld.

1.5. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.

1.6. Bij uitspraak van 7 december 2007 heeft de rechtbank het beroep van eiseres niet-ontvankelijk verklaard. Eiseres is tegen deze uitspraak in verzet gekomen. Bij uitspraak van 21 februari 2008 heeft de rechtbank het verzet gegrond verklaard.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2008. Namens eiseres is daar verschenen A, bijgestaan door B. Namens verweerder is verschenen C.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres is bij akte van 21 augustus 1975 opgericht. Bij statutenwijziging van 5 maart 2003 is A (hierna: A) 100% eigenaar geworden van de aandelen en is het statutaire doel van eiseres gewijzigd. A is tevens directeur van eiseres. De bedrijfsomschrijving van eiseres luidt als volgt: de uitoefening van het beroep van belastingadviseur overeenkomstig de beroepsregels van de Nederlandse Federatie van Belastingadviseurs. De echtgenote van A, Y, is eveneens werkzaam bij eiseres.

2.2. Eiseres is tezamen met de besloten vennootschap D B.V. (hierna: D B.V.), gevestigd te Q en de besloten vennootschap E B.V. te R, beherend vennoot van de commanditaire vennootschap F C.V. te S (hierna: F CV). Als commanditaire vennoot in F C.V. treedt op de besloten vennootschap G B.V. te T.

2.3. Tot de stukken van het geding behoort een F C.V. akte, opgemaakt op 31 december 2004. Artikel 8 van deze akte bepaalt als volgt:

2.4. Eiseres heeft verzocht om tezamen met A een fiscale eenheid te vormen voor de heffing van omzetbelasting als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Verweerder heeft dit verzoek afgewezen omdat, samengevat, eiseres niet kwalificeert als ondernemer voor de omzetbelasting.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres ondernemer is in de zin van de Wet OB, welke vraag eiseres bevestigend en verweerder ontkennend beantwoordt.

3.2. Eiseres is van mening dat zij door het ter beschikking stellen van zaken alsmede het verstrekken van het gebruiksrecht daarvan aan C C.V., economische activiteiten verricht waardoor zij als ondernemer voor de omzetbelasting kwalificeert. Daarnaast doet eiseres een beroep op het gelijkheidsbeginsel, omdat D B.V. wel als ondernemer voor de omzetbelasting is aangemerkt. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en toekenning van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet OB tussen eiseres en A.

3.3. Verweerder is van mening dat volgens vaste jurisprudentie de loutere deelname in een commanditaire vennootschap niet tot ondernemerschap voor de omzetbelasting leidt. Er wordt door F C.V. geen vergoeding betaald voor het ter beschikking stellen van de auto door eiseres, eiseres verricht ook overigens geen economische activiteiten. Eiseres kan geen beroep doen op het gelijkheidsbeginsel, omdat er geen sprake is van gelijke gevallen. De door eiseres in rekening gebrachte omzetbelasting is zij verschuldigd op de voet van artikel 37 van de Wet OB. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Zesde richtlijn, door Nederland omgezet in artikel 7 van de Wet OB, wordt als belastingplichtige beschouwd ieder die zelfstandig economische activiteiten verricht. Ten aanzien van de vraag of eiseres met het doorbelasten van kosten voor, onder andere, het ter beschikking stellen van zaken zoals een auto en een telefoon een economische activiteit heeft verricht, overweegt de rechtbank als volgt. Een activiteit die buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting valt, kan niet binnen de werkingssfeer worden gebracht door de enkele berekening van een vergoeding. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in het arrest inzake EDM, arrest van 29 april 2004, C-77/01, geoordeeld dat alleen betalingen die de tegenprestatie vormen voor een handeling of een economische activiteit binnen de werkingssfeer van de omzetbelasting vallen en dat werkzaamheden die door de deelnemers aan een consortium worden verricht overeenkomstig de bepalingen van een consortiumovereenkomst en die overeenstemmen met het in die overeenkomst aan elk van hen toebedeelde aandeel, geen levering van goederen of diensten “onder bezwarende titel” vormen, en dus evenmin een belastbare handeling. Nu vaststaat dat de doorbelasting van de kosten door eiseres heeft plaatsgevonden overeenkomstig hetgeen daarover in artikel 8, tweede lid, van de F C.V. akte is bepaald en in overeenstemming met het daarin haar toebedeelde aandeel, kunnen de door eiseres verrichte handelingen niet worden aangemerkt als leveringen van goederen of diensten “onder bezwarende titel”. De doorbelasting van kosten leidt volgens de Zesde richtlijn en de Wet OB niet tot ondernemerschap voor de heffing van omzetbelasting. Toepassing van het Besluit van 22 januari 2004, nr. CPP2003/602M leidt niet tot een ander oordeel.

4.2. Gelet op hetgeen onder 4.1. is overwogen, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij diensten in het economische verkeer heeft verricht, zodat zij niet als ondernemer kwalificeert en zij geen deel kan uitmaken van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting.

4.3. Eiseres heeft voorts een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, omdat D B.V. wel als ondernemer voor de omzetbelasting is aangemerkt. Dit beroep faalt, omdat uit het verzoek van D B.V. niet kan worden afgeleid dat de activiteiten van laatstgenoemde gelijk zijn aan die van eiseres. Verweerder heeft ter zitting onweersproken gesteld dat indien de activiteiten wel gelijk zijn, het besluit ten aanzien van D B.V. op verkeerde gronden is genomen.

4.4. Op de stelling van eiseres ter zitting dat zij, indien het gelijk aan verweerder is, ter zake van het ter beschikking stellen van zaken aan de F C.V. ten onrechte omzetbelasting heeft voldaan, stelt de rechtbank dat eiseres deze omzetbelasting op grond van artikel 37 van de Wet OB verschuldigd is geworden, nu zij die omzetbelasting ook op de door haar uitgereikte facturen heeft vermeld. Dat zij deze facturen niet in het kader van een door haar verrichte economische activiteit heeft uitgereikt, doet hier niet aan af.

4.5. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 7 november 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. E. Polak, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. C.J. Hummel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S. Plesman-Jalink, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.