Rechtbank Haarlem, 27-02-2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:191 BL3857, awb 06/3717

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 06/3717

Uitspraakdatum: 27 februari 2008

Het onderzoek ter zitting heeft voor de eerste maal plaatsgevonden op 6 november 2007 te Haarlem.

Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. AA. Namens verweerder is verschenen mr. BB. Eiser heeft een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de wederpartij en aan de rechtbank.

Bij brief van 13 november 2007 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en eiser in de gelegenheid gesteld getuigen mee te brengen of op te roepen teneinde hen te laten horen.

Vervolgens is de zaak andermaal ter zitting behandeld op 18 december 2007, wederom te Haarlem. Aldaar zijn verschenen eiser en zijn gemachtigde mr. AA alsmede namens verweerder mr. BB. Tijdens deze zitting zijn A en B als getuigen gehoord.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting vervolgens gesloten.

Van de zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt die aan de uitspraak zijn gehecht.

Eiser, 13 december 2005:

Mijn vader is bij mij komen werken toen ik begon met de CV C. Voordat hij het aan zijn hart kreeg was hij ongeveer 6 uur per week werkzaam bij mij. Op dit moment werkt hij in verband met zijn hartproblemen helemaal niet meer. Mijn vader beantwoordde de telefoon, net als A.

Eiser, 14 december 2005:

Als ik er niet was verzorgde ook A de storingsmeldingen, hij verstuurde dan een fax naar de fabrikant. (…) Er is geen loon aan A uitbetaald. A kreeg wel eens een snee brood of iets dergelijks. Als er een patatje gehaald werd betaalde ik.

F 13 december 2005:

Ik doe nog wel eens een prijsopgaafje voor een klant, het meeste is aan particulieren waar mijn zoon aan verkoopt. (…) Ook neem ik de telefoon wel eens van mijn zoon over als die geen zin heeft om een klant te woord te staan.

A, 14 december 2005:

X) is de eigenaar en koopt in en verkoopt. Zijn vader, F, helpt af en toe eens mee. Hij geeft advies. Hij maakt ook offertes en gaat bij mensen langs.

A, 15 december 2005:

U zegt mij van wanneer af ik meehielp in het bedrijf. U vraagt mij of dit soms vanaf begin 2004 al aan de gang is dat ik meehielp. Dat zou best eens kunnen. U vraagt wat ik onder meehelpen versta. Daar versta ik onder klanten helpen die aan de deur komen, de telefoon aannemen, klanten advies geven en spullen inladen. Ik zat er doordeweeks bijna elke dag. Ik was er al vanaf 8 uur in de ochtend. Ik opende de zaak toen af en toe ook al (…). ’s Middags rond vijf uur dan sloot ik de zaak (…). Soms hielp ik ook mee op zaterdag. Dat was dan van een uur of tien tot een uur of twaalf en dan ging de zaak weer dicht. (…) U vraagt of ik betaald kreeg. (…) Ik kon mee eten en kreeg af en toe een kratje bier.

B verhoor op 13 februari 2006:

A heeft mij gevraagd om te komen werken bij de CV-C. Dat kan begin 2005 het geval zijn geweest. (…) Toen A mij vroeg of ik af en toe wat voor de CV-C wilde doen heb ik ja gezegd. Als ze bij de CV-C omhoog zaten met werk, dan zouden ze mij bellen. (…) Mijn werkzaamheden bestonden onder andere uit het vervangen van CV ketels, af en toe een storing oplossen, het vervangen van radiatoren, kranen en thermostaten. Ik deed eigenlijk alle voorkomende werkzaamheden die een CV-monteur moet kunnen doen. (…) A hielp mij altijd. F heeft mij ook wel eens geholpen. F bracht ook wel eens materialen langs. (…) Als ik een hele dag aan het werk was dan kreeg ik € 100. Als ik een klein klusje te doen had, dan kreeg ik € 50. A betaalde mij altijd uit. (…) Ik denk dat ik zo rond de € 5.000 zwart bij de CV-C verdiend heb.

D (oud-werknemer van eiser):

De feitelijke leiding was niet bij één persoon. Rob en zijn vader regelden samen de zaken. F was altijd in de zaak. Volgens mij stond hij op de loonlijst van de CV C en was hij als werknemer in dienst. (…) Bij de CV C waren 5 tot 6 personen werkzaam. Dat waren F en G, A en ene H, zijn achternaam weet ik niet, en natuurlijk mijn zoon en ik. A werkt er nog steeds. A heeft een poos in de lik gezeten. Voordat hij in de lik zat heeft hij een week gewerkt bij de CV C. Na zijn detentieperiode kwam hij weer terug. A nam werkopdrachten aan via de telefoon en deed wat administratie in het kantoor. A was 6 dagen per week aanwezig, ook op zaterdag werkte hij.

I (verhuurder bedrijfspand waarin de onderneming van eiser is gevestigd):

Als u mij vraagt wat de rol van A was binnen het bedrijf, dan zou ik zeggen ‘manusje van alles’. (…) Ik denk dat ik A daar voor het eerst gezien heb ruim een jaar geleden of zoiets, misschien zelfs wel twee jaar. (…) Ik heb wel eens een aantal malen werk aan Rob Dollé uitbesteed en dan kwam F Dollé om een offerte op te maken. Dit is denk ik drie keer gebeurd, dus ongeveer 1 keer per jaar. (…) ook kopen we wel eens losse onderdelen bij ze en dan gebeurt dat meestal ook bij F Dollé.

J (zakelijk relatie van eiser, werkzaam bij K B.V.):

Vanaf 20 oktober 2005 werd er zowel besteld door G, F é en A. (…) het ophalen van de bestelde spullen werd gedaan door A. Deze rekende dan ook altijd contant af. Ik weet dat F Dollé ook de spullen kwam ophalen en betalen. (…) U vraagt mij hoe vaak ik bij (…) de CV C langs kwam. (…) bij CV C één keer per week/één keer per twee weken. In de tijd van CV C zag ik A altijd, G bijna altijd en F minder.

2.7. Na bezwaar heeft verweerder de naheffingsaanslag uiteindelijk als volgt berekend en vastgesteld:

2004 2005

Netto loon A € 14.000 € 12.600

Netto loon B € 5.000

Totaal netto loon € 14.000 € 17.600

Totaal: € 18.158

€ 22.827

-----------

€ 40.985

Verweerder meent dat het beroep ongegrond is, primair omdat het standpunt van eiser niet nader is gemotiveerd.

Subsidiair meent verweerder dat de naheffingsaanslag en boete terecht zijn opgelegd, omdat uit de verschillende observaties en waarnemingen blijkt dat B in 2005 en A in 2004 en 2005 daadwerkelijk werkzaamheden voor eiser hebben verricht en dat deze personen niet in de loonadministratie zijn opgenomen. Voor deze personen heeft eiser volgens verweerder ten onrechte geen lb/pvv afgedragen.

Meer subsidiair meent verweerder dat de naheffingsaanslag eerder tot een te laag dan tot een te hoog bedrag is vastgesteld, omdat over 2005 met een te laag anoniementarief is gerekend (129,7 % in plaats van het geldende 130,4 %) en omdat ook ten aanzien van Dollé sr. van een dienstbetrekking sprake was. Indien en voor zover (onderdelen van) de naheffingsaanslag niet in stand kunnen blijven, doet verweerder een beroep op interne compensatie ten aanzien van deze verdiensten door de vader.

Meer meer subsidiair meent verweerder dat, indien de hoogte van de uitbetaalde lonen niet aannemelijk is, het aan A (en eventueel de vader) betaalde loon op het wettelijk minimumloon zoals vastgesteld in de Wet op het minimumloon dient te worden gesteld.

De ontvankelijkheid

4.1. De primaire stelling van verweerder wordt verworpen. Eiser heeft voldoende gemotiveerd aangegeven wat de gronden van het beroep zijn. De rechtbank ziet geen aanleiding het beroep op deze grond niet-ontvankelijk te verklaren.

De naheffingsaanslag

4.2.1. Ingevolge artikel 1 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) wordt onder de naam ‘loonbelasting’ van werknemers of hun inhoudingsplichtige een directe belasting geheven. Artikel 9, eerste lid, Wet LB 1964 bepaalt dat deze belasting wordt geheven over het belastbare loon.

4.3. Ingevolge artikel 2 Wet LB 1964 is van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking sprake indien een arbeidsovereenkomst is gesloten, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Uit deze omschrijving volgt dat voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking dient te zijn voldaan aan - kort gezegd - de volgende elementen:

- er moet sprake zijn van een gezagsverhouding;

- de werknemer is verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd, en

- de werkgever heeft een verplichting tot het betalen van loon.

4.5. Naar het oordeel van de rechtbank is op grond van de onder 2.4 en 2.5 vermelde verklaringen alsmede de ter zitting afgelegde verklaringen van de getuigen A en B aannemelijk geworden dat in 2005 tussen A en B enerzijds en eiser anderzijds een als dienstbetrekking aan te merken verhouding heeft bestaan. Op grond van deze verklaringen staat vast dat zij persoonlijk arbeid hebben verricht. Gezien de verhoudingen tussen A en B enerzijds en eiser anderzijds is het aannemelijk dat eiser als ondernemer aanwijzingen omtrent de uit te voeren werkzaamheden kon geven aan A en B. Onder die omstandigheden is een gezagsverhouding aanwezig. Voorts is door B verklaard dat hij een beloning, deels in de vorm van materialen, voor de verrichte werkzaamheden heeft ontvangen. Zoals hierna uiteen zal worden gezet acht de rechtbank aannemelijk dat ook A in 2005 een beloning voor het verrichte werk heeft ontvangen.

De stelling van eiser dat B optrad als ondernemer wordt verworpen. Eiser heeft deze stelling niet onderbouwd en uit de door B ter zitting afgelegde verklaring is gebleken dat hij geen facturen aan eiser heeft gestuurd en dat hij zich ook overigens op geen enkele wijze als ondernemer heeft gepresenteerd.

4.7.1 Nu eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan, dient ingevolge artikel 27e AWR het beroep van eiser ongegrond te worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

Genoemd bewijs heeft eiser niet geleverd.

Dit neemt niet weg dat de door verweerder vastgestelde naheffingsaanslag niet naar willekeur mag zijn vastgesteld maar moet berusten op een redelijke schatting.

4.8.2 Omtrent de hoogte van het door verweerder in aanmerking genomen loon overweegt de rechtbank als volgt.

De hoogte van het door B genoten loon is door verweerder niet onredelijk vastgesteld. B heeft zelf verklaard circa € 5.000 bij eisers onderneming te hebben verdiend. Verder heeft hij verklaard dat genoemd bedrag op zijn van het UWV ontvangen uitkering is gekort en dat hij dit bedrag heeft terugbetaald. Voorts is dit bedrag in vergelijking met het door de heren van Doorn in 2004 ontvangen loon niet onredelijk geschat.

In 2005 waren de heren van Doorn niet langer in dienst van eiser. Gelet hierop acht de rechtbank aannemelijk dat A in 2005 voor meer werkzaamheden werd ingeschakeld en hiervoor ook betaald kreeg. In aanmerking genomen dat A vanwege zijn sociale omstandigheden slechts beperkt inzetbaar was, stelt de rechtbank het door hem in 2005 gedurende negen maanden genoten loon vast op € 2.000.

4.8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat, indien de naheffingsaanslag door de rechtbank wordt verminderd, het bedrag waarmee is verminderd dient te worden gecompenseerd met de verschuldigde lb/pvv met betrekking tot het aan F. uitbetaalde loon. De rechtbank zal verweerder hierin niet volgen.

In de uitspraak op bezwaar is overwogen dat de arbeidsverhouding tussen eiser en F niet kan worden aangemerkt als een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Mogelijke betalingen aan de F. zijn voor hem aan te merken als overige inkomsten uit arbeid. De rechtbank gaat ervan uit dat is bedoeld resultaat uit overige werkzaamheden.

Het is in strijd met de goede procesorde om bij het opleggen van de naheffingsaanslag de mogelijke verdiensten van F. als loon te kwalificeren, in de uitspraak op bezwaar te concluderen dat geen sprake is van loon maar van resultaat uit overige werkzaamheden en in de beroepsfase de mogelijke verdiensten weer aan te merken als loon uit dienstbetrekking. De omstandigheid dat verweerder thans uitgaat van een fictieve dienstbetrekking maakt dit niet anders.

4.9. Nu eiser de door verweerder gevolgde berekeningswijze niet heeft bestreden en de rechtbank geen reden heeft aan juistheid ervan te twijfelen, zal de rechtbank verweerder op dit punt volgen. De rechtbank zal het door verweerder nader ingenomen standpunt dat het tarief in 2005 voor het vaststellen van de verschuldigde lb/pvv 130,4 % bedraagt volgen.

Het bedrag van de naheffingsaanslag wordt vastgesteld op € 7.000 maal 130,4 % = € 9.128.

De boete

4.10. Verweerder heeft een boete opgelegd van 50% wegens het opzettelijk buiten de loonadministratie houden van werknemers. Door welbewust het aan deze werknemers betaalde loon buiten de administratie te houden, terwijl het voor eiser duidelijk moet zijn geweest dat deze bedragen in de loonadministratie hadden moeten worden opgenomen, heeft eiser opzettelijk de belasting die op aangifte moet worden afgedragen niet betaald. Ingevolge het bepaalde in artikel 67f AWR vormt dit een vergrijp ter zake waarvan een boete kan worden opgelegd. Gelet op de omstandigheid dat eiser niet onaanzienlijke bedragen aan uitbetaald loon heeft verzwegen, acht de rechtbank de door verweerder opgelegde boete van 50% in beginsel passend en geboden.

Nu echter de boete is aangekondigd op 15 december 2005 en de datum van deze uitspraak meer dan twee jaar hierna is gelegen, is sprake van overschrijding van een redelijke termijn voor het doen van deze uitspraak, en zal de rechtbank de boete matigen met 10%.

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de naheffingsaanslag tot € 9.128;

- vermindert de boete tot € 4.107;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 805 en wijst de Staat aan dit bedrag aan eiser te voldoen;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 141 aan eiser te vergoeden.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.