Rechtbank Haarlem, 05-01-2009, BG9052, 07/5610

Procedurenummer: AWB 07/5610

Uitspraakdatum: 5 januari 2009

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X B.V., gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres op 18 december 2006 een uitnodiging tot betaling (hierna: utb) uitgereikt met beschikkingsnummer 0000.00.000/00.0.0001 tot betaling van € 101.714,35, (bestaande uit: douanerecht tot een bedrag van € 63.037,46, aanvullend recht tot een bedrag van € 25.516,26, omzetbelasting tot een bedrag van € 11.990,63 en een verzuimboete tot een bedrag van € 1.170).

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 juli 2007 de utb gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 15 augustus 2007, door de rechtbank ontvangen op 16 augustus 2007, aangevuld bij brief van 19 september 2007, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 november 2008. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door A, bijgestaan door B. Namens verweerder is verschenen C. Partijen hebben ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Aan eiseres is op 16 augustus 2001 een vergunning Entrepot-C verleend met nummer [vergunningsnummer].

2.2. De toenmalige bedrijfsleider, D, van E B.V. [hierna: E], het bedrijf dat de exploitatie van het vrieshuis voert waarvoor eiseres de in 2.1. genoemde vergunning heeft ontvangen, heeft in de periode 15 januari 2004 tot en met 24 februari 2004 een zevental aangiften van diefstal uit het vrieshuis gedaan bij de politie [korpsnaam].

2.3. Bij eiseres is door verweerder een controle uitgevoerd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften ten invoer ingediend tussen 1 september 2001 tot en met 1 april 2004. In het naar aanleiding hiervan opgestelde rapport van 7 december 2006 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“3.2. Vergunning Entrepot type C-sum

In de werkafspraken behorende bij de vergunning entrepot type C (paragraaf 4.1) staat expliciet aangegeven dat de vergunninghouder alle verschillen en onregelmatigheden die tijdens de opslag worden geconstateerd direct moet melden aan het kantoor van controle. Indien er door vergunninghouder of derden een (fysieke) inventarisatie wordt verricht dient van deze inventarisatie melding gemaakt te worden aan het controleteam. Van de bevindingen dient een rapport te worden opgenomen in de C-sum administratie.

Belanghebbende heeft niet voldaan aan deze voorwaarde van de vergunning. Gebleken is namelijk dat er bij de politie [korpsnaam] zeven aangiften van diefstal van vleesproducten uit het Entrepot type C zijn gedaan. Dit is niet aan de douane gemeld. Over de douanetechnische beoordeling van deze aangiften van diefstal wordt verwezen naar hoofdstuk 4. (…)

4.1. Aangiften

Bij de politie [korpsnaam] is door een medewerker van E zeven maal aangifte gedaan van diefstal van vleesproducten uit de diepvries opslagloodsen van E aan de A-weg te Z. De zeven aangiften, die hebben geleid tot zeven processen-verbaal, zijn gedaan in de periode 15 januari 2004 t/m 24 februari 2004.

Het gaat om de volgende processen-verbaal:

Het proces-verbaal met nummer [PV nr. 1] d.d. 22/01/2004 heeft betrekking op een diefstal van circa 27.000 kg diverse soorten diepgevroren kip, in de periode 28 februari 2003 t/m 24 mei 2003. In het proces-verbaal wordt geen melding gemaakt van enig lotnummer. Volgens E betreft het echter de lotnummers 00001, 00002, 00003, 00004, 00005, 00006, 00007, 00008 en 00009.

Er wordt een aangifte ten invoer (00000/00 00 – 00001) gedaan waarop ten aanzien van dit lotnummer op 27 juni 2003 44 pallets worden vrijgemaakt ofwel de totale partij. De datum van het document “toestemming tot wegvoering” is gelegen na de in het proces-verbaal opgenomen pleegdatum van 28 februari 2003 t/m 24 mei 2003. Aannemende dat de aangifte tijdig is gedaan, kan deze aangifte betrekking hebben op slechts 41 pallets van deze partij. De overige 3 pallets moeten afkomstig zijn van een andere partij met een ander lotnummer. Volgens F hadden de goederen op het moment van diefstal de T1-status en derhalve zullen de rechten bij invoer over 1.710 kg worden nagevorderd. Als douanewaarde zal de waarde worden gehanteerd die ook is aangegeven op de aangifte ten invoer met het nummer 00000/00 00 – 00001, zijnde € 148,00 per 100 kg.

4.4.3. Proces-verbaal [PV nr. 2]

Voor wat betreft de vermissen ten aanzien van de lotnummers 00011 en 00010, in totaal een hoeveelheid van 6.854 kg kip, zullen eveneens de douanerechten worden nagevorderd. Immers ook in dit geval staat vast dat de goederen in het entrepot hebben gelegen en zijn gestolen. Er is derhalve ook sprake van de onttrekking van niet-communautaire goederen aan het douanetoezicht.

In dit geval zal worden gerekend met een inkoopwaarde van € 271,00 per 100 kg. Dit is gebaseerd op de aangiften ten invoer van kip in 2003 waarop H als verkoper staat vermeld. (…)”

2.4. Naar aanleiding van de bevindingen van het controlerapport heeft verweerder de in 1.1. genoemde utb opgelegd.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of de onderhavige utb tot het juiste bedrag aan eiseres is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil de datum van ontstaan van de douaneschuld, derhalve of de utb uitgereikt had mogen worden voor goederen genoemd in twee van de zeven processen-verbaal. Voorts is in geschil of door middel van de utb terecht aanvullend invoerrecht en omzetbelasting is geheven.

4. Beoordeling van het geschil

Douaneschuldenaar

4.1. Blijkens het onder 2.3. genoemde controlerapport heeft eiseres de diefstallen niet aan de douane gemeld. Eiseres ontkent dit niet. Eiseres is daarmee haar verplichtingen voortvloeiende uit het gebruik van de douaneregeling entrepot niet nagekomen en daarmee douaneschuldenaar als bedoeld in artikel 203, derde lid, vierde streepje van het CDW.

Het tijdstip van het ontstaan van de douaneschuld

4.2. Ingevolge artikel 203, tweede lid, van het CDW ontstaat de douaneschuld op het tijdstip waarop de douanegoederen aan het douanetoezicht worden onttrokken. Artikel 214 van het CDW bevat een regeling voor het tijdstip van de heffingsgrondslagen waarvan uit moet worden gegaan bij het berekenen van de douaneschuld. Het eerste lid schrijft voor dat voor het berekenen van de douaneschuld uit moet worden gegaan van de heffingsgrondslagen op het tijdstip van het ontstaan van de douaneschuld. Het tweede lid, eerste alinea, bepaalt dat indien het tijdstip waarop de douaneschuld ontstaat niet nauwkeurig kan worden bepaald, voor de heffingsgrondslagen uit moet worden gegaan van het tijdstip waarop de douaneautoriteiten vaststellen dat de goederen zich in een situatie bevinden die een douaneschuld heeft doen ontstaan. In de tweede alinea van deze bepaling wordt bepaald dat indien uit de gegevens waarover de douaneautoriteiten beschikken, blijkt dat de douaneschuld op een eerder tijdstip is ontstaan, de heffingsgrondslagen moeten worden genomen van het vroegste tijdstip waarop de douaneschuld is ontstaan.

4.3. Anders dan verweerder veronderstelt, blijkt uit bovenstaande dat artikel 214 van het CDW geen regeling bevat omtrent het vaststellen van het tijdstip van het ontstaan van de douaneschuld, maar enkel een regeling van tijdstippen van heffingsgrondslagen waarvan uit moet worden gegaan bij het berekenen van de douaneschuld.

4.4. Blijkens de in het controlerapport onder 4.4.2. en 4.4.3. genoemde processen-verbaal, welke eveneens tot de stukken van het geding behoren, hebben de diefstallen plaatsgevonden tussen 28 februari 2003 en 24 mei 2003 en tussen 24 mei 2003 en 11 augustus 2003. De tijdstippen waarop vaststaat dat de onttrekkingen in ieder geval hebben moeten plaatsgehad zijn 24 mei 2003 en 11 augustus 2003. Voor de in het proces-verbaal nummer [PV nr. 1] genoemde goederen staat vast dat de douaneschuld in ieder geval op 24 mei 2003 moet zijn ontstaan. Voor de in het proces-verbaal nummer [PV nr. 2] genoemde goederen staat vast dat de douaneschuld in ieder geval op 11 augustus 2003 moet zijn ontstaan. Nu de mededeling als bedoeld in artikel 221 van het CDW is gedaan op 18 december 2006, is deze voor wat betreft de hier bedoelde goederen gedaan in strijd met artikel 221, derde lid, te weten meer dan drie jaar na het ontstaan van de douaneschuld.

4.5. Artikel 221, vierde lid, van het CDW bepaalt dat de mededeling overeenkomstig de in de geldende bepalingen gestelde voorwaarden ook nog na het verstrijken van de termijn van drie jaar mag worden gedaan, wanneer de douaneschuld is ontstaan als gevolg van een handeling die ten tijde van het begaan strafrechtelijk vervolgbaar was. Ingevolge artikel 22e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) kan deze bepaling in het onderhavige geval worden toegepast nu diefstal een handeling is die strafrechtelijk vervolgbaar is. De navorderingstermijn is alsdan vijf jaren, mits aannemelijk is dat het handelen of nalaten van eiseres gericht is geweest op het ontduiken van de rechten bij invoer.

4.6. Verweerder heeft in dat kader gesteld dat, ondanks een uitdrukkelijke bepaling dienaangaande in de onder 2.1. genoemde vergunning, eiseres de douaneautoriteiten niet in kennis heeft gesteld van de diefstallen. Eiseres is daarmee haar verplichtingen voortvloeiende uit het gebruik van de regeling niet nagekomen, hetgeen een strafbaar feit is, genoemd in artikel 48 van de Douanewet. Het melden van de diefstal zou tot gevolg hebben gehad dat een douaneschuld zou zijn ontstaan, hetgeen eiseres bekend moet zijn geweest gelet op de bepalingen waaronder voornoemde vergunning is verleend. Verweerder stelt zich daarom op het standpunt dat het nalaten van de melding gericht moet zijn geweest op het ontduiken van de rechten bij invoer.

4.7. Eiseres geeft toe dat zij de diefstal aan de douaneautoriteiten had moeten melden en dat zij dit bij een vermis ook altijd doet. Dat zij dit nu niet gedaan heeft, komt door de uitzonderlijke situatie. Diefstallen komen bij haar vrijwel nooit voor. Haar handelen was erop gericht de diefstallen te stoppen, de politie te informeren en zoveel mogelijk gestolen goederen terug te halen, hetgeen voor een deel ook is gelukt. Bovendien ging zij er vanuit dat de douane wel geïnformeerd zou worden door de politie, hetgeen volgens eiseres ook is gebeurd. Eiseres leidt dit af uit het feit dat de controlerende ambtenaren beschikten over de processen-verbaal en dat zij de controle beperkt hebben tot bevroren kip, terwijl zij ook andere soorten bevroren producten in haar entrepot opslaat. Voorts stelt eiseres dat zij geen financieel voordeel heeft bij het niet melden van de diefstallen, omdat zij in haar contracten met haar klanten heeft bepaald dat deze kosten aan de klanten worden doorberekend.

4.8. Gelet op bovenstaande heeft verweerder, op wie in deze de bewijslast rust, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het handelen of nalaten van eiseres gericht is geweest op het ontduiken van de rechten bij invoer. Het enige dat vaststaat, is dat eiseres heeft nagelaten de douaneautoriteiten te informeren. De door verweerder gegeven motivering daarvoor is speculatief. Nu verweerder verder niets substantieels heeft aangedragen of aannemelijk heeft gemaakt, is er onvoldoende bewijs dat het handelen of nalaten van eiseres gericht is geweest op het ontduiken van de rechten bij invoer. Voor de onder 4.3. genoemde goederen is de mededeling gedaan in strijd met artikel 221, vierde lid, van het CDW, juncto artikel 22e van de AWR. De utb dient verminderd te worden met € 32.587,79 aan douanerecht.

4.10. Nu verweerder niet heeft weersproken dat de goederen bestemd waren voor ondernemers als bedoeld in artikel 23 van de Wet OB, brengt dit mee dat de heffing van de omzetbelasting had moeten plaatsvinden van deze ondernemers, aangezien de diefstal niet tot gevolg heeft dat de goederen niet meer bestemd zijn voor deze ondernemers. De bestemming van de goederen wijzigt alleen wanneer de goederen door levering uit het bedrijfsvermogen van de betreffende ondernemers verdwijnen (Hoge Raad, nummer 37.897 van 11 april 2003). Gelet hierop is de omzetbelasting ten onrechte van eiseres geheven.

4.12. Het Hof van Justitie heeft in het arrest met het nummer C-317/99 van 13 december 2001 bepaald dat artikel 3, eerste en derde lid, van de Verordening 1484/95 ongeldig is voor zover het bepaalt, dat het daarin genoemde aanvullende recht in beginsel wordt vastgesteld op basis van de representatieve prijs bedoeld in artikel 2, eerste lid, van Verordening nr. 1484/95 en dat dit recht slechts op basis van de cif-invoerprijs van de betrokken zending wordt vastgesteld, indien de importeur daarom verzoekt. Dit brengt mee dat het toepassen van het aanvullend invoerrecht, anders dan verweerder meent, dient te geschieden overeenkomstig artikel 5 van de in 4.11. eerstgenoemde verordening en overeenkomstig artikel 3, met uitzondering van het derde lid, van Verordening 1484/95.

2. In het in lid 1 genoemde geval moet de importeur de in artikel 248, lid 1, van Verordening (EEG) nr. 2454/93 van de Commissie (1) bedoelde zekerheid stellen, die gelijk is aan het bedrag aan rechten dat hij zou hebben betaald indien deze berekend waren op basis van de toepasselijke representatieve prijs voor het betrokken produkt.

De importeur moet binnen een maand, te rekenen vanaf de datum waarop de betrokken produkten zijn verkocht, en uiterlijk binnen vier maanden te rekenen vanaf de datum waarop de aangifte voor het vrije verkeer is geaccepteerd, bewijzen dat de partij is afgezet tegen zodanige condities dat de opgegeven prijs als bedoeld in lid 1 juist is. Bij niet-inachtneming van een van bovengenoemde termijnen wordt de zekerheid verbeurd. Op een naar behoren gemotiveerd verzoek van de importeur kan de bevoegde autoriteit echter de termijn van vier maanden met ten hoogste drie maanden verlengen.

Indien de bevoegde autoriteiten naar aanleiding van een verificatie constateren dat de in dit artikel vastgestelde afzetcondities voor de betrokken partij niet in acht zijn genomen, innen zij de verschuldigde rechten overeenkomstig het bepaalde in artikel 220 van Verordening (EEG) nr. 2913/92. Om te bepalen welk bedrag aan rechten moet worden geïnd, wordt rekening gehouden met een rente die loopt vanaf de datum waarop de goederen in het vrije verkeer zijn gebracht, tot en met de datum van de inning. De toe te passen rentevoet is die welke volgens het nationale recht voor terugvordering geldt.

3. Wanneer niet om toepassing van lid 1 wordt verzocht, is de voor de heffing van het aanvullend recht in aanmerking te nemen invoerprijs van de betrokken partij de in artikel 2, lid 1, bedoelde representatieve prijs.”

4.14. Nu het Hof van Justitie het eerste en derde lid van artikel 3 van Verordening 1484/95(ten dele) ongeldig heeft verklaard, kan, nu in het onderhavige geval geen sprake is van een verzoek tot heffing aan de hand van de representatieve prijs, de heffing alleen plaatsvinden op basis van de cif-invoerprijs. Deze wijze van heffing is geregeld in het tweede lid van artikel 3 van Verordening 1484/95. Alhoewel de eerste drie alinea’s van dit tweede lid betrekking hebben op de importeur, wie dat ook moge zijn, bepaalt de laatste alinea van het tweede lid, dat inning van de verschuldigde rechten overeenkomstig het bepaalde in artikel 220 van het CDW moet plaatsvinden wanneer de bevoegde autoriteiten naar aanleiding van een verificatie constateren dat de vastgestelde afzetcondities (de cif invoerprijs is hoger dan de representatieve prijs) voor de betrokken partij niet in acht zijn genomen. Deze bepaling vindt hier toepassing. Uit de tweede alinea van het tweede lid van artikel 3 van Verordening 1484/95 blijkt dat goederen moeten worden afgezet tegen afzetcondities, waarbij de cif invoerprijs hoger is dan de toepasselijke representatieve prijs. Nu de controleambtenaren hebben geconstateerd dat de goederen (door diefstal) onttrokken zijn aan het douanetoezicht, moet het er voor worden gehouden dat de goederen in het vrije verkeer zijn gebracht zonder dat deze afzetcondities in acht zijn genomen, dat wil zeggen voor een lagere prijs dan de representatieve prijs in het vrije verkeer zijn gekomen. Deze bepaling sluit geenszins uit dat van een ander dan de importeur wordt geheven. Integendeel, doordat de inning in het onderhavige geval dient te geschieden overeenkomstig het bepaalde in artikel 220 van het CDW, is er een directe relatie met de boeking van de schuld ingevolge artikel 218 van het CDW. Ingevolge dit laatste artikel moet de boeking van de schuld ook plaatsvinden indien een douaneschuld is ontstaan door enige andere handeling die dezelfde rechtsgevolgen heeft als de aanvaarding van een aangifte, zoals in het onderhavige geval door onttrekking aan het douanetoezicht als bedoeld in artikel 203 CDW. Aangezien eiseres douaneschuldenaar is, is de mededeling ingevolge artikel 221 van het CDW (de utb) terecht aan haar gedaan. Nu eiseres blijkens haar subsidiaire standpunt de berekening van het aanvullend invoerrecht niet heeft bestreden, zal de rechtbank partijen daarin volgen. Gelet op bovenstaande en het onder 4.3. en 4.6. overwogene is de utb voor de goederen genoemd in het hierboven aangehaalde controlerapport onder 4.4.2. en 4.4.3. uitgereikt buiten de daarvoor geldende termijn en dient de utb wat betreft het aanvullend invoerrecht te worden verminderd met € 13.268,99.

4.15. Gelet op vorenstaande is het beroep gegrond.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 5 januari 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Roke, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. C.J. Hummel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S. Plesman-Jalink, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (douanekamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.