Rechtbank Haarlem, 15-07-2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:2032 BJ2945, 08/7083

Procedurenummer: AWB 08/7083

Uitspraakdatum: 15 juli 2009

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 16 november 2006 over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) opgelegd ten bedrage van € 67.105, alsmede bij beschikkingen een verzuimboete van € 6.710 en heffingsrente van € 7.139.

1.2. Verweerder heeft, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 15 juli 2008 de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 21 augustus 2008, ontvangen bij de rechtbank op 22 augustus 2008, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Eiseres heeft een nader stuk ingediend dat in afschrift is gezonden aan de wederpartij.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juni 2009. Namens eiseres is verschenen X, haar gemachtigde mr. A en B. Namens verweerder is verschenen mr. C. Mr. A heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overhandigd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres houdt zich onder meer bezig met het voeren van de directie in Y B.V. Alle aandelen van eiseres zijn in handen van de heer X (hierna: X), die enig bestuurder is van eiseres. In het naheffingstijdvak waren bij eiseres geen andere personen in dienstbetrekking werkzaam dan X en zijn echtgenote.

2.3. Tot de gedingstukken behoort een op 21 augustus 1998 door eiseres en X ondertekende arbeidsovereenkomst. Deze houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

2.4. Tot de gedingstukken behoort tevens een op 21 augustus 1998 door eiseres en Y B.V. ondertekende managementovereenkomst. Deze houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

2.5. Eiseres heeft voor haar werkzaamheden ten behoeve van Y B.V. de volgende managementvergoedingen van Y B.V. ontvangen:

2.6. Het door eiseres aan X uitbetaalde en in de heffing van LB/PVV betrokken loon bedroeg:

2.7. Verweerder heeft het door eiseres in het naheffingstijdvak aangegeven loon van X met toepassing van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) verhoogd tot de volgende bedragen:

Hij heeft zich daarbij gebaseerd op de in onderdeel 3.1.1 van het controlerapport gemaakte berekening.

Dit resulteert in een correctie van:

Voor ieder jaar is de na te heffen LB/PVV berekend op 52%, zijnde:

derhalve in totaal € 65.732. Daarnaast is aan eiseres wegens het gedeeltelijk niet betalen van belasting een verzuimboete als bedoeld in artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) ten bedrage van € 6.710 opgelegd en is aan haar € 7.139 heffingsrente in rekening gebracht.

3. Geschil

3.1. In geschil is of, en zo ja in hoeverre, het op de voet van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) in aanmerking te nemen loon van X dient te worden vastgesteld op een hoger bedrag dan door eiseres is aangegeven. Tevens is in geschil of de verzuimboete terecht is opgelegd.

3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de aanslag.

3.5. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, handhaving van de aanslag en vermindering van de boete tot € 6.039.

4. Beoordeling van het geschil

4.2.2. Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 november 2005, nr. 40 412, BNB 2006/147 beslist dat de gebruikelijkloonregeling in concernsituaties per dienstbetrekking moet worden toegepast. Wel zal, als het salaris van de aanmerkelijkbelanghouder in een tot een concern behorende vennootschap mede strekt tot beloning van werkzaamheden die hij heeft verricht voor een andere concernvennootschap, de in dat salaris begrepen beloning voor die werkzaamheden in aanmerking moeten worden genomen bij de toepassing van de gebruikelijkloonregeling ten aanzien van de arbeidsverhouding tot die andere concernvennootschap, aldus de Hoge Raad.

4.3. De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting – onbestreden – verklaard dat de door eiseres in de onderhavige jaren van Y B.V. ontvangen managementvergoedingen, zoals vermeld in onderdeel 2.5, exclusief het daarin begrepen loon van de echtgenote van X, vrijwel uitsluitend betrekking hebben op de werkzaamheden die X voor Y B.V. heeft verricht. Op grond van de in onderdeel 4.2. vermelde arresten van de Hoge Raad komt de rechtbank tot het oordeel dat de opbrengsten van eiseres, zijnde de managementvergoedingen die zij ontvangen heeft van Y B.V. als uitgangspunt genomen dienen te worden bij de bepaling van de hoogte van het gebruikelijk loon, waarbij in aanmerking wordt genomen dat X voor zowel eiseres als Y B.V. werkzaamheden heeft verricht.

4.4.1. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of, en zo ja in hoeverre, naast de door verweerder op de managementvergoedingen in mindering gebrachte kosten, ruimte is voor het in aanmerking nemen van een winstopslag en loonkosten van de echtgenote.

4.4.2. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat in dit verband rekening moet worden gehouden met een winstopslag. De rechtbank acht deze opvatting juist en sluit zich hierbij aan. Eiseres stelt het in aanmerking te nemen percentage op 25, verweerder op 3 à 4. Eiseres heeft voor de feitelijke onderbouwing van het door haar verdedigde percentage gesteld dat de risico’s van ziekte en arbeidsongeschiktheid van X en zijn echtgenote niet zijn verzekerd, hetgeen volgens eiseres meebrengt dat de kosten hiervan voor rekening en risico van eiseres komen. Eiseres heeft deze stelling naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt. In artikel 5 van de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en X (zie 2.3 hierboven) is bepaald dat eiseres de kosten van een vrijwillige ziektekostenverzekering van [X] en zijn echtgenote en de kosten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van X aan X zal vergoeden. Nu naar eiseres ter zitting onbestreden heeft verklaard het risico van ziekte en arbeidsongeschiktheid van X en zijn echtgenote niet is verzekerd, brengt dit naar het oordeel van de rechtbank mee dat kosten van ziekte en arbeidsongeschiktheid van [X] en zijn echtgenote voor rekening komen van X en zijn echtgenote en niet, zoals eiseres heeft gesteld, voor rekening van eiseres. Nu eiseres het door haar gestelde percentage niet anderszins heeft onderbouwd, acht de rechtbank het niet aannemelijk gemaakt. Het door verweerder gestelde percentage van 4 komt de rechtbank niet onaannemelijk voor.

4.4.3. Voor wat betreft de loonkosten van de echtgenote van X is tussen partijen niet in geschil dat deze kosten in feite uit de managementvergoeding betaald zijn, hoewel de echtgenote feitelijk werkzaamheden heeft verricht voor Y B.V. Dit brengt mee dat deze kosten bij de bepaling van het gebruikelijk loon van X in mindering komen op de managementvergoeding. De hoogte van het door de echtgenote genoten loon, zoals hierna is vermeld in onderdeel 4.5, is niet in geschil.

4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het in aanmerking te nemen gebruikelijk loon als volgt moet worden vastgesteld:

4.8. Het voorgaande brengt mee dat voor alle in de naheffingsaanslag begrepen tijdvakken verweerder is geslaagd in de op hem rustende last aannemelijk te maken dat het door [X] genoten loon in belangrijke mate ( 30% of meer) afwijkt van hetgeen gebruikelijk is in situaties van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt.

4.9. Ingevolge artikel 12a Wet LB 1964 wordt het na te heffen loon gesteld op een zodanig bedrag dat het niet meer in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is, derhalve op:

4.11. Het verschil tussen het vastgestelde gebruikelijk loon (4.7.) en het in de aanslag betrokken en in de uitspraak op bezwaar gehandhaafde gebruikelijk loon bedraagt:

4.12. Dit brengt mee dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd met een belastingbedrag van € 37.419 (= € 71.961 x 52%) tot € 30.082. Het beroep is derhalve in zoverre gegrond.

4.13. Verweerder heeft op grond van artikel 67c van de AWR een verzuimboete opgelegd van € 6.710. Eiseres stelt dat de boete moet komen te vervallen omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. De rechtbank kan eiseres niet in haar stelling volgen. Een pleitbaar standpunt kan immers slechts leiden tot het niet aanwezig achten van opzet of grove schuld en van geen van deze beide delictsbestanddelen is bij een verzuimboete sprake. Voorts heeft eiseres niet nader onderbouwd waarom sprake is van avas. De rechtbank gaat derhalve voorbij aan die stelling. Wel zal de boete naar het oordeel van de rechtbank moeten worden verminderd. Allereerst is daartoe reden omdat verweerder een boete heeft opgelegd die ligt boven het in artikel 67c van de AWR gestelde maximum van € 4.537. De rechtbank acht een boete ter grootte van laatstgenoemd bedrag in het onderhavige geval passend en geboden. Voorts dient de boete verder te worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM (HR 22 april 2005, nr. 37.984, BNB 2005/337). Uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 23 november 2006, nr. 73053/01, BNB 2007/150 kan worden afgeleid dat de waarborgen van artikel 6 EVRM voor zover deze zien op de overschrijding van de redelijke termijn ook gelden in geval een verzuimboete is opgelegd. De termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is aangevangen met de kennisgeving in het controlerapport van 21 augustus 2006. De totale termijn beloopt derhalve meer dan twee jaar. De redelijke termijn is hierdoor overschreden. De rechtbank zal om deze reden het bedrag van de boete, zoals verminderd, verminderen met 10 procent nu de redelijke termijn met meer dan zes maanden is overschreden (Hoge Raad 19 december 2008, nr. 42.763, NTFR 2008/2495). De boete zal aldus worden verminderd tot een bedrag van € 4.083.

4.14. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond verklaard dient te worden.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt in de gegrondverklaring van het beroep aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Voor de overige door eiseres gestelde proceskosten, te weten reiskosten en verletkosten, wordt verweerder, eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden, en wel tot een bedrag van € 22,50 (kosten openbaar vervoer 2e klasse) respectievelijk € 126. De proceskostenvergoeding bedraagt derhalve in totaal een bedrag van € 953,50.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 15 juli 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis, voorzitter, mr. A.E. Keulemans en mr. T. A. de Hek, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.C. Anema, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.