Rechtbank Haarlem, 11-05-2009, BJ4516, 08-4087

Procedurenummer: AWB 08/4087

Uitspraakdatum: 11 mei 2009

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X B.V., gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan eiseres is voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.670.592, rekening houdend met een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor buitenlandse winst ten bedrage van € 57.549.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 15 maart 2008 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.190.668, rekening houdend met een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor buitenlandse winst ten bedrage van € 57.549.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 21 april 2008, ontvangen bij de rechtbank Arnhem op 22 april 2008, beroep ingesteld. Het beroepschrift is op diezelfde datum doorgezonden naar rechtbank Haarlem aangezien de statutaire en feitelijke zetel van eiseres was gewijzigd van Q naar Z.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres maakt deel uit van het zogenoemde X concern, welk concern zich wereldwijd bezighoudt met de ontwikkeling en verkoop van cosmeticaproducten. De moedermaatschappij van eiseres is een Franse beursvennootschap (hierna: C SA).

2.2. Eiseres vormt een fiscale eenheid met haar 100% dochtervennootschap D. D houdt zich bezig met de aankoop, het onderhouden en exploiteren van merkrechten ten aanzien van allerhande cosmeticaproducten. Eiseres is voorts houdster van circa 24 binnenlandse en buitenlandse deelnemingen.

2.3. Eiseres heeft D in 1995 een lening verstrekt. Op 1 januari 2002 bedroeg deze lening € 32.842.397. Voor de tussen beide partijen niet berekende interest werd jaarlijks een informele kapitaalstorting aangenomen waarvoor jaarlijks aangifte kapitaalsbelasting werd gedaan en kapitaalsbelasting werd afgedragen.

2.4. Tot en met 2001 had eiseres een Zwitserse vaste inrichting waarin de financieringsactiviteiten van het concern waren ondergebracht. Met ingang van 1 januari 2002 zijn de financieringsactiviteiten overgeheveld naar een Zwitserse vaste inrichting van een Luxemburgse zustervennootschap van eiseres (E Sarl).

2.5. Op 5 maart 2002 leent D een bedrag van € 33.500.000 van E Sarl tegen een rente van 5,75%. Op dezelfde dag wordt eenzelfde bedrag overgemaakt naar de bankrekening van eiseres als aflossing door D van bovengenoemde schuld aan eiseres. Op 7 augustus 2002 wordt door eiseres een bedrag uitgekeerd aan C SA van € 10.000.000. Op 14 augustus 2002 wordt door eiseres wederom een bedrag van € 10.000.000 uitgekeerd aan C. Het betreft uitkeringen die ten laste van de agioreserve zijn geboekt (hierna ook: de uitkeringen).

2.6. Op grond van art. 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2002; hierna: Wet Vpb) heeft verweerder een bedrag van € 431.250 (zijnde € 20.000.000 * 0,0575 over de periode half augustus tot en met december 2002, dus maal 4,5/12) van de aan E Sarl betaalde rente niet in aftrek toegelaten.

2.9. Eiseres heeft ter zake van de obligatielening geen baten of lasten in haar aangifte vennootschapsbelasting in aanmerking genomen. Verweerder heeft bij het vaststellen van de aanslag een bedrag van € 899.313 aan rente in aanmerking genomen. Hierbij is verweerder uitgegaan van de aangroei van de contante waarde van de eventueel te ontvangen non-conversie-premie van 10% per jaar.

2.10. Op grond van een door eiseres met de Zwitserse fiscus overeengekomen ruling voor haar Zwitserse vaste inrichting is in het onderhavige jaar – hoewel de activiteiten van de vaste inrichting van eiseres inmiddels waren overgeheveld naar E Sarl en de met de Nederlandse belastingdienst overeengekomen ruling niet meer van kracht was – nog steeds Zwitserse belasting betaald. Het betaalde bedrag van € 36.403 is niet in aftrek toegelaten.

3. Geschil

In geschil is of een bedrag van € 431.250 van de aan E Sarl betaalde rente terecht niet in aftrek is toegelaten. Voorts is in geschil of verweerder terecht een bedrag van € 899.313 aan rente in aanmerking heeft genomen op de converteerbare obligatielening aan F SA. Ten slotte is in geschil of de betaalde Zwitserse vennootschapsbelasting ten bedrage van € 36.403 ten laste van de belastbare winst kan komen.

4. Beoordeling van het geschil

Aftrek aan E Sarl betaalde rente

4.2. Verweerder gaat ervan uit dat een verband bestaat tussen de geldlening van E Sarl aan D van 5 maart 2002 enerzijds en de uitkeringen aan C SA op 7 en 14 augustus 2002 anderzijds. De bewijslast dienaangaande rust op verweerder (vgl. HR 8 oktober 2004, nr. 39.435, BNB 2005/51).

4.3. Verweerder heeft zijn stelling dat zo’n verband kan worden aangenomen onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling van verweerder dat duidelijk traceerbaar is dat de aan C SA uitgekeerde bedragen van in totaal € 20.000.000 afkomstig zijn uit het door D van E Sarl geleende bedrag van € 33.500.000 en dat dit geleende bedrag niet op andere wijze is aangewend, kan de rechtbank zonder nadere onderbouwing niet volgen. Verweerder verwijst in dit verband naar een door hemzelf getekende reconstructie van de vermoedelijke geldstromen. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze reconstructie niet als een onderbouwing van het gestelde verband worden aangenomen. Ter zitting heeft verweerder voorts een door hemzelf aan de hand van grootboekrekeningen van eiseres opgemaakt overzicht van de geldstromen in 2001 en 2002 overgelegd. Met dit overzicht, dat op diverse punten door eiseres ter zitting is bestreden, is het vereiste verband tussen de geldlening en de uitkering evenmin aannemelijk gemaakt. De in dit overzicht opgenomen bedragen zijn niet geoormerkt en een historisch of boekhoudkundig verband leidt de rechtbank niet af uit de in dit overzicht opgenomen bedragen. Overlegging van de gehele grootboekadministratie acht de rechtbank niet nodig nu gesteld noch gebleken is dat dit de rechtbank tot andere inzichten zou kunnen brengen dan het door verweerder ingebrachte overzicht hiervan.

4.4. Het verschil in hoogte van de door D aangegane lening in relatie tot het bedrag van de uitkeringen en het tijdsverloop van 5 maanden tussen het aangaan van de lening op 5 maart 2002 en de uitkeringen in augustus 2002, voeren eerder tot de conclusie dat het door verweerder veronderstelde verband niet aanwezig is. De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking de stellingen van eiseres dat in de jaren 1998 tot en met 2008, met uitzondering van 2001, vergelijkbare uitkeringen tot vergelijkbare bedragen zijn gedaan aan C SA, namelijk bedragen variërend tussen € 13.000.000 en € 60.000.000, dat eiseres zonder terugbetaling van haar vordering op D in het onderhavige jaar over voldoende eigen middelen beschikte om de gedane uitkeringen te doen en dat de door eiseres van D ontvangen gelden zijn toegevoegd aan haar liquide middelen. Verweerder heeft deze stellingen niet dan wel onvoldoende weersproken. Een aanwijzing voor het ontbreken van het vereiste verband kan voorts worden afgeleid uit het – volgens de rechtbank geloofwaardige – betoog van eiseres dat de lening door D in 2002 is aangegaan met het oog op de overheveling van de financieringsactiviteiten naar de Zwitserse vaste inrichting van E Sarl en dat de lening van eiseres aan D in 1995 is verstrekt vanuit het hoofdhuis van eiseres omdat ingevolge de destijds vigerende ruling de Zwitserse vaste inrichting van eiseres geen financieringen mocht verstrekken aan in Nederland gevestigde vennootschappen. De lening van eiseres aan D is als gevolg hiervan buiten voormelde overheveling van de financieringsactiviteiten van de Zwitserse vaste inrichting gebleven. Met het aangaan van de lening van E Sarl door D en de daaropvolgende aflossing van de lening aan eiseres (herfinanciering) is dit alsnog gebeurd en zijn de financieringsactiviteiten bij E Sarl ondergebracht.

4.5. Het betoog van verweerder dat de tussenliggende aflossing van de in 1995 door het hoofdhuis van eiseres aan D verstrekte geldlening in dit verband moet worden genegeerd wegens het bestaan van een fiscale eenheid tussen eiseres en D volgt de rechtbank niet. Het gaat in casu om de vaststelling van een verband tussen rechtshandelingen die beide zijn aangegaan met vennootschappen buiten de fiscale eenheid. De vraag of sprake is van een verband tussen deze transacties dient op grond van alle feiten en omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. De rechtbank ziet geen reden de uitzondering die de fiscale eenheid vormt op het uitgangspunt dat elk belastingplichtig lichaam zelfstandig in de belastingheffing wordt betrokken, een dermate wijde strekking als door verweerder betoogd toe te kennen (vgl. HR 20 oktober 2006, nr. 41.463, BNB 2007/149). Anders dan verweerder betoogt gaat de rechtbank derhalve bij de beoordeling van de vraag of sprake is van het in artikel 10a, tweede lid vereiste causale verband, ervan uit dat de lening door D is aangegaan en niet door eiseres en dat niet zonder meer ervan uit kan worden gegaan dat een verband bestaat tussen deze lening en de uitkeringen door eiseres aan C SA.

4.6. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door E Sarl verstrekte lening verband houdt met de uitkeringen aan C SA. Verweerder heeft aldus niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast. De in onderdeel 4.1 weergegeven aftrekbeperking komt niet aan de orde. Het gelijk is in zoverre aan eiseres. De overige klachten op dit punt behoeven geen nadere bespreking.

Converteerbare obligatielening aan F SA

4.7. De rechtbank stelt voorop dat onder rente wordt verstaan hetgeen tussen geldgever en geldnemer is overeengekomen als vergoeding voor het gedurende de looptijd van de geldlening ter beschikking stellen van de hoofdsom. Hieruit vloeit voort dat bij de houder van een converteerbare obligatie zowel de periodiek als rente ontvangen bedragen als de waarde van het conversierecht als vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen tot de fiscale winst moet worden gerekend (HR 12 oktober 2007, nr. 43.643, NTFR 2007/1867, BNB 2008/6).

4.8. In het onderhavige geval wordt op de obligatielening evenwel niet periodiek een rente ontvangen, maar wordt – vergelijkbaar met een rentespaarbrief – bij het einde van de looptijd een rente over de gehele looptijd van de obligatielening voldaan, mits voordien geen conversie heeft plaatsgevonden (hierna ook: non-conversiepremie).

4.9. In zijn arrest van 28 februari 1968, BNB 1968/93, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat goed koopmansgebruik eist dat jaarlijks op een in waarde toenemende rentespaarbrief winst moet worden genomen, ondanks het feit dat de belastingplichtige niet eerder dan op het aflossingstijdstip daarover kan beschikken. Gelet op de gelijkenis van de onderhavige obligatielening met een rentespaarbrief heeft naar het oordeel van de rechtbank het arrest van 28 februari 1968 ook te gelden voor de onderhavige obligatielening. Dit betekent dat de obligatielening in beginsel jaarlijks dient te worden opgewaardeerd.

4.11. Verder heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat de onzekerheid over de wijze waarop een te realiseren voordeel in de belastingheffing zal worden betrokken, meebrengt dat dit voordeel niet eerder belast dient te worden dan het moment waarop het voordeel daadwerkelijk is gerealiseerd. De rechtbank kan deze stelling niet onderschrijven. Ten eerste omdat, anders dan eiseres meent, het bij de conversie genoten voordeel niet volledig onder de deelnemingsvrijstelling valt, maar deels – gelijk aan de situatie waarin niet wordt geconverteerd en een rentevergoeding aan het einde van de looptijd wordt ontvangen – als vergoeding voor het ter beschikking gestelde vermogen tot de fiscale winst wordt gerekend. Van enig verschil in belastingheffing tussen de situatie waarin wordt geconverteerd en het geval waarin dit niet gebeurt, is derhalve geen sprake. En ten tweede omdat het voorzichtigheidsbeginsel betekent dat winstneming niet noodzakelijk is indien onzekerheid bestaat over de realisatie ervan. Anders dan eiseres meent brengt een mogelijk onduidelijkheid over de vraag of een winst onder de deelnemingsvrijstelling valt, geen onzekerheid over winstrealisatie mee. Onduidelijkheid over de wijze van belasting heffen is derhalve niet relevant voor toepassing van het voorzichtigheidsbeginsel.

4.12. Eiseres heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat niet ervan uit kan worden gegaan dat slechts zal worden gekozen voor conversie als een hoger rendement dan de bedongen non-conversiepremie wordt verwacht en dat onder omstandigheden genoegen wordt genomen met een lager rendement omdat hierbij ook andere motieven een rol spelen. Hierbij kan volgens eiseres worden gedacht aan motieven als uitbreiding van de invloed in de onderneming, het uitbreiden van het financiële belang in de onderneming, het voorkomen van financiële problemen bij de emittent bij het opeisen van de lening vermeerderd met de non-conversiepremie, het “speculeren” op een mogelijk toekomstige verkoop dan wel beursgang en het in stand houden van leverancierskanalen en productiefaciliteiten. Kennelijk bedoelt eiseres te betogen dat in de gegeven omstandigheden een lagere waarde van het conversierecht in aanmerking moet worden genomen bij de bepaling van de omvang van de belastbare tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van vermogen als bedoeld in onderdeel 4.7. De rechtbank is van oordeel dat voor het bepalen van de omvang van deze tegenprestatie dient te worden uitgegaan van hetgeen zakelijk handelende partijen zouden hebben afgesproken en dat handelingen verricht uit aandeelhoudersmotieven – zoals in de door eiseres gegeven voorbeelden – hierbij buiten aanmerking dienen te worden gelaten. Voor het overige is het de rechtbank niet aannemelijk geworden dat bij de keuze voor conversie genoegen zal worden genomen met een lager rendement. Voor zover eiseres betoogt dat ingevolge de deelnemingsvrijstelling – uitgaande van een Vpb-tarief van 35% – met een rendement van 6,5% per jaar genoegen zou worden genomen, faalt het, nu gelet op het voorgaande geen sprake is van enig verschil in belastingheffing tussen de situatie waarin wordt geconverteerd en het geval waarin dit niet gebeurt.

4.13. De stelling van eiseres dat in dit verband de vergelijking met een rentespaarbrief niet opgaat volgt de rechtbank niet. Volgens goed koopmansgebruik moet aan elk jaar waarin een prestatie wordt geleverd, in casu dus elk jaar waarin geld is uitgeleend, een tijdsevenredig deel van de tegenprestatie als winst worden verantwoord. Zoals hierboven is overwogen kan, ongeacht of uiteindelijk de obligaties zullen worden geconverteerd of dat de non-conversiepremie zal worden gerealiseerd, ervan worden uitgegaan dat die tegenprestatie minimaal 10% per jaar bedraagt. De omstandigheden dat – anders dan bij rentespaarbrieven – in het onderhavige geval geen rente gedurende de looptijd is overeengekomen en dat de vordering niet gestadig toeneemt aangezien er geen vaststaand tijdstip is waarop de vordering wordt afgelost, volgt de rechtbank derhalve niet voor zover het gaat om de tegenprestatie van 10% per jaar, welke vergoeding immers ‘ten minste’ genoten zal worden. Om die reden kan evenmin worden gezegd dat betaling van dit in aanmerking genomen gedeelte van de tegenprestatie is gekoppeld aan het vervuld zijn van de opschortende voorwaarde van het besluit om niet te converteren. Dat een dergelijke splitsing van de tegenprestatie, waarbij een deel betrekking heeft op de waardeaangroei van de non-conversiepremie van de obligatielening en een restant bedrag dat onder de deelnemingsvrijstelling zal vallen, strijdig is met de arresten HR 19 juni 1996 BNB 1996/299 en 1996/300, kan de rechtbank evenmin volgen. In genoemde arresten ging het om de vraag of bij het bepalen van de fiscale winst naast de afgesproken jaarlijkse rente een surplus aan rente in aanmerking kan worden genomen, namelijk het verschil tussen de afgesproken rente en de rente op een vergelijkbare lening zonder conversierecht. In het onderhavige geval is voor het bepalen van de fiscale winst enkel uitgegaan van de afgesproken rente en is niet een surplus aan rente in aanmerking genomen dat van een derde had kunnen worden bedongen.

4.14. Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht de obligatielening eind 2002 opgewaardeerd met een bedrag van € 899.313, en dit bedrag tot de winst gerekend. Het beroep faalt in zoverre.

Aftrek betaalde Zwitserse vennootschapsbelasting

4.15. Op grond van artikel 10 lid 1 onderdeel e Wet Vpb, komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek de vennootschapsbelasting, alsmede belastingen die buiten Nederland in enige vorm naar de winst worden geheven, indien voor de belastingplichtige te dier zake een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. Volgens verweerder is deze aftrekbeperking van toepassing op de betaalde Zwitserse belasting ad € 36.403.

4.16. Niet in geschil is dat eiseres genoemd bedrag aan Zwitserse belasting in 2002 heeft voldaan op basis van een ruling met de Zwitserse fiscus en dat deze belasting kwalificeert als een belasting die naar de winst wordt geheven. Naar de rechtbank begrijpt uit hetgeen dienaangaande ter zitting naar voren is gebracht ziet deze belasting op inkomsten die op basis van een ruling van eiseres met de Zwitserse belastingdienst in aanmerking zijn genomen ter zake van banktegoeden op Zwitserse bankrekeningen die op naam van eiseres zijn blijven staan na eerdervermelde overheveling van de financieringsactiviteiten van eiseres naar E Sarl.

4.17. De vraag is of een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is ter zake van de op basis van de Zwitserse ruling in de belastingheffing betrokken inkomsten. Eiseres stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is en dat het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Zwitserland (gesloten op 12 november 1951, Trb. 1951, 148, zoals gewijzigd bij de overeenkomst van 22 juni 1966, Trb. 1966, 177; hierna: het Verdrag) niet van toepassing is. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat eiseres in het onderhavige jaar geen vaste inrichting in de zin van artikel 4 tweede lid van het Verdrag heeft in Zwitserland. Dat neemt niet weg dat ter zake van de in Zwitserland aangehouden bankrekeningen inkomsten in aanmerking kunnen zijn genomen waarop een andere regeling ter voorkoming van dubbele belasting of een andere bepaling uit het Verdrag van toepassing is. Gesteld noch gebleken is evenwel dat ter zake van de genoemde bankrekeningen inkomsten in Nederland in aanmerking zijn genomen bij de berekening van het belastbaar bedrag en alsdan enig artikel uit het Verdrag dan wel het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 2001 (Besluit van 21 december 2000, Stb. 642, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, zoals laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 17 december 2001, Stb. 700), van toepassing zou zijn. Niet aannemelijk is geworden dat een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is op de op basis van de Zwitserse ruling in aanmerking genomen inkomsten dan wel op de ter dier zake geheven Zwitserse belasting.

4.18. Het betoog van verweerder dat de Zwitserse belasting niet aftrekbaar is bij eiseres omdat deze kosten thuishoren bij E Sarl, volgt de rechtbank niet. De overheveling van de financieringsactiviteiten naar E Sarl brengt niet met zich dat de door eiseres betaalde Zwitserse belasting niet meer aan haar kunnen worden toegerekend. De Zwitserse belasting ziet immers op door eiseres in Zwitserland aangehouden banktegoeden die – naar niet in geschil is – tot het ondernemingsvermogen van eiseres behoren. In beginsel is eiseres aan belastingheffing onderworpen voor haar wereldinkomen, dus ook voor inkomsten die voortvloeien uit en kosten die verband houden met haar buitenlandse banktegoeden.

4.19. De betaalde Zwitserse belasting behoort aldus tot het wereldinkomen van eiseres. De rechtbank ziet noch op basis van het Verdrag noch op basis van het Besluit noch op basis van artikel 10 lid 1 onderdeel e Wet Vpb, aanleiding deze kosten buiten de Nederlandse heffingsgrondslag te houden of niet in aftrek toe te laten. Het gelijk is ook in zoverre aan eiseres.

Slotsom

4.20. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep met betrekking tot het eerste en derde geschilpunt slaagt. Het belastbaar bedrag zal worden verminderd met een bedrag van € 467.653 (€ 431.250 + € 36.403), zodat het belastbaar bedrag zal worden vastgesteld op € 2.723.015 (€ 3.190.668 – € 467.653). Het beroep zal derhalve gegrond worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 11 mei 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. J.H. Hoekstra en mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis, rechters, in tegenwoordigheid van mr. B.A. Blijswijk, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.