Rechtbank Haarlem, 20-08-2009, BJ6261, 07/1636 en 07/1637

Procedurenummer: AWB 07/1636 en 07/1637

Uitspraakdatum: 20 augustus 2009

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Met dagtekening 28 mei 2001 heeft verweerder aan eiseres 1 over het tijdvak 1999 een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van NLG 1.102.406 (€ 500.250).

1.2. Met dagtekening 28 mei 2001 heeft verweerder aan eiseres 2 over het tijdvak 2000 een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van NLG 1.102.406 (€ 500.250).

1.3. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 24 januari 2007 de naheffingsaanslagen gehandhaafd.

1.4. Eiseressen hebben daartegen bij brieven van 5 maart 2007, ontvangen bij de rechtbank op 6 maart 2007, beroep ingesteld.

1.5. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en in elke zaak een verweerschrift ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2008.

1.7. Namens eiseres zijn daar verschenen haar gemachtigden prof. dr. B, mr. C, mr. D en E, werkzaam bij F Belastingadviseurs B.V. te G. Namens verweerder zijn verschenen mr. H en I.

1.8. Partijen hebben ter zitting pleitnota’s overgelegd en voorgedragen. De pleitnota’s zijn in het dossier gevoegd.

1.9. Na sluiting van het onderzoek ter zitting is het heropend. Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven. Het onderzoek is vervolgens gesloten.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseressen maken deel uit van de X groep (hierna ook: X). De aandeelhouder van eiseres 1 is X Holding N.V. Eiseres 2 is de dochtervennootschap van eiseres 1.

2.2. X is sinds 1968 actief op de Duitse markt. De activiteiten werden uitgeoefend door J (hierna: de GmbH) en haar dochterondernemingen. X Holding N.V. hield de aandelen in de GmbH.

2.3. Ter versterking van haar marktpositie heeft X in maart 1999 de Duitse A groep overgenomen, bestaande uit drie GmbH & Co KG’s, waaronder K (hierna: K). Eiseres 2 is commanditair vennoot van K. Met het oog op een eenvormige marktbenadering is ervoor gekozen de nieuw verworven activiteiten van K te integreren met de bestaande activiteiten van de GmbH. In het kader van deze reorganisatie heeft X Holding N.V. de aandelen in GmbH overgedragen aan K voor de waarde in het economische verkeer. Vervolgens zijn de activiteiten van de GmbH opgegaan in K.

2.4. Op 19 november 1999 verzoeken eiseressen aan verweerder om zekerheid vooraf over een voorgenomen rechtstreekse storting in contanten (“Urgrossmutterzuschuss”) door X Holding N.V. in K. Eiseressen verzoeken om toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling ex artikel 37 lid 1 aanhef en onderdeel a juncto lid 2 aanhef en letter b Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (tekst 1999 en 2000; hierna WBR), voor de informele kapitaalstortingen die bij hen ontstaan door de waardestijging van K. Deze verzoeken zijn afgewezen.

2.5. Op 17 december 1999 heeft X Holding N.V. alle aandelen in L (hierna: L) gekocht voor € 29.000. De activa van L bestonden op dat moment uit € 25.000 liquide middelen. X Holding N.V. heeft vervolgens € 50.000.000 aan kapitaal in L gestort. Het vermogen van L bestond daardoor uit liquide middelen ten bedrage van € 50.025.000. Aangezien Duitsland sinds 1 januari 1992 geen kapitaalsbelasting meer heft, is de kapitalisatie van L onbelast gebleven.

2.6. Op 21 december 1999 heeft X Holding N.V. alle aandelen L ingebracht in eiseres 1 tegen uitgifte van 680 aandelen. Op dezelfde dag heeft eiseres 1 de aandelen L ingebracht in eiseres 2 tegen uitgifte van één aandeel.

2.8. K heeft met de verkregen middelen een deel van haar schuld ter zake van de verwerving van de aandelen in de GmbH afgelost. Vervolgens zijn de activiteiten van de GmbH juridisch opgegaan in K.

2.9. Bij de aangifte kapitaalsbelasting van bovengenoemde inbreng van de aandelen L in eiseres 1 en de doorinbreng in eiseres 2, is een beroep gedaan op de aandelenfusievrijstelling van art. 37, lid 1 aanhef en onderdeel a juncto lid 2 aanhef en onderdeel a, van de WBR. Met betrekking tot de inbreng en de doorinbreng van de aandelen L zijn de onderhavige naheffingsaanslagen kapitaalbelasting opgelegd waarbij het beroep op de vrijstelling niet is gehonoreerd.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is of de aandelenfusievrijstelling van artikel 37, lid 1 aanhef en onderdeel a juncto lid 2 aanhef en onderdeel a WBR met een beroep op het zogenoemde leerstuk van fraus legis kan worden geweigerd.

3.2. Eiseressen concluderen tot vernietiging van de naheffingsaanslagen en zijn van mening dat heffing van kapitaalsbelasting in casu strijdig is met de wet en richtlijn 69/335/EEG betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal. Binnen het doel van de richtlijn past geen beroep op anti-misbruik. Eiseressen stellen zich voorts op het standpunt dat in casu geen sprake is van fraus legis dan wel van Europeesrechtelijk misbruik. Ten slotte menen eiseressen dat het beleid zoals verwoord in het besluit van 5 april 2001, nr. CPP2001/101, vraag 6, V-N 2001/22.22, waarin is bepaald dat zogenoemde invliegconstructies worden bestreden met fraus legis, in strijd is met artt. 43 en 56 EG Verdrag, omdat het hierdoor minder aantrekkelijk wordt om te investeren in EU-vennootschappen dan in andere landen waar geen of weinig kapitaalsbelasting wordt geheven.

3.3. Verweerder concludeert tot handhaving van de naheffingsaanslagen en is van mening dat de vrijstelling niet van toepassing is omdat sprake is van een opgezette constructie waarbij de voorwaarden voor toepassing van de aandelenfusievrijstelling kunstmatig zijn gecreëerd, terwijl de constructie in werkelijkheid elke betekenis mist. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2003, nr. 37.503, BNB 2004/161 kan in zulke gevallen een beroep op de vrijstelling worden geweigerd. Nu sprake is van een herkwalificatie van de inbreng van alle aandelen naar een inbreng van een bedrag in contanten, is zowel de inbreng in eiseres 1 als de doorinbreng in eiseres 2 belast. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat heffing van kapitaalsbelasting bij eiseressen niet in strijd is met de richtlijn en dat het in eerdergenoemd arrest gegeven oordeel over doel en strekking van de wet en de richtlijn in lijn is met het Europees misbruikbegrip. Ten slotte stelt verweerder zich op het standpunt dat het beleid inzake invliegconstructies in lijn is met de verdragsvrijheden.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Partijen zijn het erover eens dat naar de letter van de wet voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van de aandelenfusievrijstelling van artikel 37, lid 1 aanhef en onderdeel a juncto lid 2 aanhef en onderdeel a WBR. In geschil is echter of sprake is van een constructie die met een beroep op fraus legis kan worden bestreden.

4.2. De vrijstelling van kapitaalsbelasting van artikel 37, lid 1, letter a, van de Wet is in de wet opgenomen ter uitvoering van de Richtlijn van 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG tot wijziging van Richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal. De in Richtlijn 85/303/EEG voorgeschreven verplichte vrijstelling van kapitaalrecht voor gevallen van fusie of reorganisatie heeft blijkens de considerans van die richtlijn de strekking het zoveel mogelijk tegengaan van de ongunstige economische weerslag die het kapitaalrecht heeft op de hergroepering en ontwikkeling van ondernemingen, zulks ten gunste van een heropleving van de investeringen. Zoals de Hoge Raad van 14 november 2003, nr. 37.503, BNB 2004/161, heeft geoordeeld moet worden aangenomen dat ook met de vrijstelling van artikel 37, lid 1, letter a, van de Wet dit doel is beoogd.

4.3. Zoals in genoemd arrest BNB 2004/161 is geoordeeld met betrekking tot de bedrijfsfusievrijstelling van art. 37 lid 1 aanhef en onderdeel a juncto lid 2 aanhef en onderdeel b WBR, is de vrijstelling niet van toepassing indien, met het oog op toepassing van de vrijstelling, constructies worden opgezet die in werkelijkheid elke betekenis missen maar die naar de letter toepassing van de vrijstelling meebrengen. Het is immers niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het niet de bedoeling van de richtlijngever of van de wetgever is geweest dat het voordeel van de vrijstelling kan worden verkregen door aldus kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder recht op de vrijstelling ontstaat. Deze overweging neemt de rechtbank over met betrekking tot de aandelenfusievrijstelling 37 lid 1 aanhef en onderdeel a juncto lid 2 aanhef en onderdeel b WBR. Het betoog van eiseressen dat binnen het doel van de richtlijn geen beroep op anti-misbruik past, gaat niet op indien sprake is van kunstmatige constructies als hiervoor bedoeld.

4.4. Bij beantwoording van de vraag of in casu sprake is van zo’n kunstmatige constructie, overweegt de rechtbank als volgt. Ter zake van rechtstreekse storting in contanten (“Urgrossmutterzuschuss”) door X Holding N.V. in K zouden met kapitaalsbelasting belaste informele kapitaalstortingen bij eiseres 1 en 2 ontstaan door de waardestijging van K. Verzoeken dienaangaande om toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling (37 lid 1 aanhef en onderdeel a juncto lid 2 aanhef en onderdeel b WBR) zijn afgewezen. Naar aanleiding van deze afwijzingen hebben eiseressen ervoor gekozen naar de letter van de wet te voldoen aan de voorwaarden voor toepassing van de aandelenfusievrijstelling (37 lid 1 aanhef en onderdeel a juncto lid 2 aanhef en onderdeel a WBR) door storting van kapitaal in de Duitse vennootschap L, het (door)inbrengen van L tegen uitreiking van aandelen in eiseressen, gevolgd door terugbetaling als agio van vrijwel het volledige kapitaal in L aan eiseres 2 en verhoging van de commanditaire deelname. Met genoemd kapitaal heeft K de middelen verkregen voor aanschaf van de GmbH teneinde de beoogde integratie van de activiteiten in Duitsland te kunnen bewerkstelligen. Met deze rechtshandelingen is hetzelfde resultaat bereikt als beoogd met genoemde Urgrossmutterzuschuss.

4.5. Bij de beoordeling van de vraag of het samenstel van deze rechtshandelingen dient te worden aangemerkt als een kunstmatige constructie die met toepassing van het leerstuk van fraus legis kan worden bestreden dient – anders dan verweerder meent – tevens de afwijzing van de verzoeken ter zake van Urgrossmutterzuschuss in ogenschouw te worden genomen. De rechtbank oordeelt dienaangaande als volgt.

4.6. Eiseressen hebben ter zitting aangevoerd dat K als GmbH&CoKG volgens het Duitse rechtspersonenrecht als rechtspersoon wordt aangemerkt, dat een dergelijke vennootschap destijds in Duitsland kapitaalsbelastingplichtig was en dat de vennootschap voor toepassing van Richtlijn 69/335/EEG als kapitaalvennootschap kan worden aangemerkt. Verweerder heeft ter zitting aangegeven hiernaar – hoewel dat gelet op zijn beroep op het leerstuk fraus legis en de stellingen van eiseressen op dit punt wel op zijn weg lag – geen onderzoek te hebben gedaan. Het eerste lid van artikel 3 Richtlijn 69/335/EEG geeft een opsomming van rechtsvormen die kwalificeren als kapitaalvennootschap. Ingevolge het tweede lid worden voor de toepassing van de richtlijn aan kapitaalvennootschappen gelijkgesteld alle andere op het maken van winst gerichte vennootschappen, verenigingen of rechtspersonen. Het staat een lidstaat, ingevolge diezelfde bepaling, echter vrij deze voor de heffing van het kapitaalrecht niet als kapitaalvennootschap aan te merken. Gesteld noch gebleken is dat Duitsland destijds ervoor heeft gekozen de GmbH&CoKG niet als kapitaalvennootschap aan te merken. Ook A.J.A. Stevens gaat er in zijn fiscale monografie “Fiscale aspecten van de commanditaire vennootschap” (blz. 301, voetnoot 200) voor wat betreft de deelgerechtigdheid van de commanditaire vennoot in een GmbH&CoKG van uit dat onderworpenheid bestond aan de heffing van (Duitse) kapitaalsbelasting. De rechtbank gaat daarom met eiseressen ervan uit dat K, voor wat betreft de deelgerechtigdheid van de commanditaire vennoot, kwalificeert als een kapitaalvennootschap als bedoeld in art. 3 Richtlijn 69/335/EEG. De blote stelling van verweerder dat verdedigbaar is dat eiseres 2 als commanditaire vennoot van een besloten CV gezien moet worden, acht de rechtbank onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

4.7. De rechtbank is daarom van oordeel dat de Urgrossmutterzuschuss valt onder een van de verrichtingen genoemd in art. 4 Richtlijn 69/335/EEG, zodat deze storting volgens de regels van die richtlijn bij K aan kapitaalsbelasting zou zijn onderworpen. Omdat ingevolge art. 2, eerste lid, en de zesde overweging van de considerans van de richtlijn een inbreng binnen de EG slechts eenmaal kan worden belast, zou over tussenliggende informele kapitaalstortingen bij eiseressen geen belasting kunnen worden geheven. De omstandigheid dat in Duitsland geen kapitaalsbelasting wordt geheven omdat die belasting per 1 januari 1992 aldaar is afgeschaft brengt hierin geen verandering (vgl. HvJ 12 januari 2006, nr. C-494/03, inzake Senior Engineering Investments BV, LJN AV2875, BNB 2006/202). Gelet op het een en ander dient ervan te worden uitgegaan dat bij een directe Urgrossmutterzuschuss door X Holding N.V. in K eiseressen geen kapitaalsbelasting zouden zijn verschuldigd. Het verzoek dienaangaande is derhalve gelet op het nadien gewezen arrest van het Hof van Justitie ten onrechte afgewezen.

4.8. Het betoog van verweerder dat K niet als werkelijk begunstigde kan worden aangemerkt en dat in feite – in de constellatie van de Urgrossmutterzuschuss – eiseres 2 als werkelijk begunstigde moet worden aangemerkt, kan de rechtbank niet volgen. Gelet op het voorgaande dient K te worden aangemerkt als een kapitaalvennootschap die in dit verband als zelfstandig rechtssubject wordt beschouwd en betreft de Urgrossmutterzuschuss blijkens de verzoeken dienaangaande een rechtstreekse kapitaalstorting van X Holding N.V. in K. De herstructurering waartoe deze kapitaalstorting zou dienen speelt zich af in Duitsland alwaar K moet worden geacht te zijn gevestigd. Dat bij een dergelijke storting mogelijk ook het bedrag van de commanditaire deelname van eiseres 2 in K zou zijn vermeerderd brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel nu deze vermeerdering direct het gevolg zou zijn van die rechtstreekse storting in K.

4.9. De rechtbank verwerpt het betoog van verweerder dat het hier gaat om het oogmerk van ontgaan van kapitaalsbelasting en dat het nadien gewezen arrest van het Hof van Justitie geen rol speelt bij de beoordeling van dit subjectieve element. Daartoe oordeelt de rechtbank als volgt. De structuur is opgezet omdat verweerder de voorgestelde Urgrossmutterzuschuss niet onbelast wilde laten. Gelet op hetgeen hierboven is geoordeeld dient het ervoor te worden gehouden dat eiseressen achteraf bezien met hun verzoeken ter zake van de Urgrossmutterzuschuss zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en zijn deze verzoeken door verweerder ten onrechte afgewezen. De vervolgens opgezette structuur kan naar het oordeel van de rechtbank niet met een beroep op fraus legis worden bestreden. Bij de beoordeling van de vraag of eiseressen met deze structuur de bedoeling hebben gehad kapitaalsbelasting te ontgaan dient te worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden ten tijde van de gewraakte rechtshandelingen. Het nadien gewezen arrest van het Hof van Justitie (HvJ 12 januari 2006, nr. C-494/03, inzake Senior Engineering Investments BV, LJN AV2875, BNB 2006/202) werpt evenwel licht op deze feiten en omstandigheden en dient in de beoordeling te worden betrokken. Met eiseressen is de rechtbank van oordeel dat, nu verweerder de aanvankelijk beoogde Urgrossmutterzuschuss achteraf bezien ten onrechte niet onbelast heeft gelaten en met de nadien verrichte rechtshandelingen hetzelfde doel is bereikt als met Urgrossmutterzuschuss was beoogd, geen sprake kan zijn van het ontgaan van kapitaalsbelasting of belastingverijdeling en evenmin van enig oogmerk daartoe.

4.10. Gelet op het vorenoverwogene faalt beroep van verweerder op fraus legis. De beroepen zullen gegrond worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseressen in verband met de behande¬ling van de beroepen redelij¬kerwijs hebben moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor elk van eiseressen vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 20 augustus 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. J. van Kempen en mr. J.H. Hoekstra, rechters, in tegenwoordigheid van E. Hoekman, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.