Rechtbank Haarlem, 07-09-2009, BJ7563, 08/3838, 08/3839 en 08/3841

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

1.1. Verweerder heeft aan eiser de volgende naheffingsaanslagen opgelegd:

- met dagtekening 13 december 2006 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) loonbelasting/premies volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) over 2001,

- met dagtekening 17 juli 2007 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) loonbelasting/premies volksverzekeringen over 2002 tot en met 2004,

- met dagtekening 28 december 2006 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) omzetbelasting over het tijdvak 2001,

- met dagtekening 27 juni 2007 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) omzetbelasting over het tijdvak 2002 tot en met 2004.

Daarnaast heeft verweerder bij aparte beschikkingen bij elke naheffingsaanslag vergrijpboetes opgelegd.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 april 2009. De zaken zijn gelijktijdig behandeld.

Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door A en B.

Namens verweerder zijn verschenen mr. C, D, E en F.

2.3. De toenmalige accountant van eiser schrijft in een brief van 30 december 1992 aan verweerder onder meer:

“Onze cliënt de heer X heeft sinds 10 juni 1991 een nevenvestiging: H, a-straat 1 te Z.

Wij verzoeken u cliënt voor deze vestiging een apart omzetbelastingnummer toe te kennen.”

2.4. In een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 4 juli 1991 is onder nevenvestigingen van de onderneming Y import export vermeld:

“Handelsna(a)m(en) nevenvest. : H”

Als bedrijfsomschrijving is genoemd: “I”.

2.8. In een brief van 2 augustus 2000 schrijft verweerder aan de accountant van eiser onder meer het volgende:

“Telefonisch bespraken wij betreffende uw nieuwe cliënt de heer X, a-straat 1 te Z (h/o) De H) het volgende:

…..”

2.9. In een brief van 6 maart 2001 schrijft verweerder aan eiser aan het adres a-straat 1 te Z onder meer:

“Momenteel zijn er onduidelijkheden betreffende de fiscale beoordeling van uw ondernemingsaktiviteiten. Om aan deze niet wenselijke situatie een einde te maken deel ik u het volgende mede.

Met nadruk adviseer ik u deze brief met uw boekhouder/adviseur te bespreken.

……….

………

Voor de duidelijkheid meld ik u de belangrijkste zaken waaraan u als exploitant moet voldoen.”.

In de brief gaat verweerder in op de vraag wanneer sprake is van loondienst van de prostituees of zelfstandig ondernemerschap. Hij kondigt aan dat waarnemingen ter plaatse zullen worden gehouden.

2.10. In een brief van 4 april 2001 schrijft B AA, accountant-belastingadviseur (hierna: de accountant) aan verweerder onder meer:

“Naar aanleiding van uw brief van 6 maart 2001 laten wij onderstaand de werkwijze volgen zoals deze door de Hr. X gedaan wordt.

Als een klant binnenkomt maakt hij een afspraak met het meisje, deze rekent met de klant af en voor de huur welke zij afrekent met de Hr. X krijgt zij een nota.”

2.12. In het rapport inzake de op 30 maart 2001 door verweerder ingestelde waarneming ter plaatse bij eiser is onder meer het volgende vermeld:

“De onderneming wordt sinds 1991 gedreven in de vorm van een eenmanszaak.

De eigenaar is;

Naam : X

Adres : a-straat 1

Postcode/woonplaats : 1234AA te Z

……………

Tijdens de openingstijden verzorgt de eigenaar en/of zijn vriendin het toezicht”.

2.13. In een brief van 1 mei 2001 schrijft verweerder onder meer het volgende aan de adviseur van eiser:

“Hierbij ook het vragenformulier van mevrouw K retour. Zij is de partner van de huidige ondernemer de heer X en per 25 juli 2000 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als nieuwe eigenaar van H/J. Maar hij was en is de ondernemer, tijdelijk onderbroken door zijn detentie. Enkel een gewijzigde inschrijving is niet genoeg om dat te veranderen. In de feitelijke situatie is namelijk niets gewijzigd. Dat dit praktischer is i.v.m. de vergunningverlening door de gemeente is een ander verhaal maar fiskaal niet relevant.

Voor mevrouw K is er géén sprake van ondernemerschap en zij zal dus ook niet als zodanig worden opgenomen.”

2.14. In een brief van 18 mei 2001 schrijft de accountant van eiser aan Advocatenkantoor L cs:

“Bij het bezoek aan H, Hr. X, heeft u ons verzocht om aan te geven hoe de administratie van H en de dames wordt gedaan.”

2.17. In een brief van 27 juli 2004 schrijft de advocaat van verhuurder M, hiervoor onder 2.1 genoemd, aan de burgemeester van Z onder meer het volgende:

“Het is de heer M inmiddels ter ore gekomen dat door mevrouw K een exploitatievergunning seksinrichting is aangevraagd voor de a-straat 1. Ik breng u onder de aandacht dat de heer M de heer X nimmer toestemming heeft gegeven het gehuurde aan mevrouw K weder te verhuren c.q. in gebruik te geven ten behoeve van de exploitatie van een seksinrichting”.

2.18. In een brief van 27 december 2004 schrijft de accountant aan verweerder dat K met ingang van 1 juli 2004 de exploitante van H is.

Met dagtekening 8 juni 2005 verstrekt de accountant de jaarrekening 2003 van H aan K. De winst uit de onderneming heeft eiser voor dat jaar in zijn aangifte aangegeven als zijn inkomen.

2.19. Naar aanleiding van een boekenonderzoek aangevangen op 8 juni 2005 bij H is een concept rapport, gedagtekend 30 maart 2006, opgesteld. Onderzocht werd de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2001 tot en met 2004, de premie Waz 2001 tot en met 2004, de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2004 en de loonbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2004.

In dit concept rapport is onder meer het volgende opgenomen.

“ Waar in dit rapport wordt gesproken over belastingplichtige, wordt daarmee de heer X bedoeld.

……

……

2.3. Ondernemer

Uit de volgende geconstateerde feiten en omstandigheden blijkt dat de heer X de onderneming ook na 01-07-2004 nog steeds leidt.

- De zakelijke bankafschriften ABN/Amro rekeningnummer [nummer] staan op naam van J. J is een onderneming welke is opgericht door X om activiteiten te ontplooien in Kroatië. Deze onderneming is d.d. 01-01-1980 opgericht en d.d. 05-01-1995 opgeheven.

- B & Co (de accountant/belastingadviseur) factureert ten behoeve van de geleverde werkzaamheden voor H, maandelijks ter attentie van X.

- AA factureert aan H ter attentie van de heer X.

- Termijnfactuur BB ter attentie van X.

- Termijnfactuur CC aan klant X.

- De zakelijk aangeschafte personel computer wordt hoofdzakelijk gebruikt door X. De heer A (bedrijfsleider met ingang van 2004) kan tevens gebruik maken van deze personel computer, hij vervaardigt hierop modellen ten behoeve van de huidige administratie. Mevrouw K kan géén gebruik maken van de personel computer en verricht geen administratieve handelingen.

- De heer X kan als enige beschikken over de geldstromen binnen de onderneming H. Hij houdt het kasgeld in zijn achterzak en stort dit af. Als mevrouw K geld nodig heeft voor zakelijke dan wel privé uitgaven dan moet zij hierom vragen bij de heer X.

- De heer X kan zonder toestemming van of vooroverleg met K over het bedrijfsvermogen beschikken.

- De heer X heeft verscheidene malen verklaard privé geld in H te storten.

- De spil van H is de heer X. Hij is tevens veelvuldig onze gesprekspartner en is daarvoor gemachtigd door K. Tijdens het inleidende gesprek met mevrouw K voerde de heer X veelvuldig het woord.

- Bestellingen ten behoeve van H worden bij Heineken gedaan door de heer X. Zo nu en dan gaat mevrouw K mee naar Kweker om bestellingen te doen. Mevrouw K verklaarde dat de heer X de bestellingen doet omdat hij weet wat de voorraad is.

- Bij besprekingen met de gemeente Z is het de heer X die het woord voert. Uit de aanwezige notulen van de besprekingen met de gemeente Z blijkt dat mevrouw K weliswaar aanwezig is, maar nooit iets heeft gezegd.

- Volgens belastingplichtige heeft de wijziging van het ondernemerschap alleen te maken gehad met het niet kunnen verkrijgen van de benodigde vergunning bij de gemeente Z.

- Er is geen schriftelijke vastlegging met betrekking tot winstverdeling en de te verrichte werkzaamheden.

- De werkzaamheden welke mevrouw K verricht betreffen nagenoeg uitsluitend activiteiten achter de bar. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden zou een willekeurige derde niet bereid zijn een samenwerkingsverband op basis van gelijkwaardigheid aan te gaan met X.

Het is duidelijk dat de onderneming “H” voor rekening van de heer X wordt gedreven. De heer X wordt rechtstreeks verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming “H.”

………

………

2.4. Bedrijfsactiviteiten / gang van zaken / tarief

………

………

Belastingplichtige werkt alleen in het pand aan de a-straat 1 te Z en verricht elders géén werkzaamheden. Belastingplichtige legt het gebruik per kamer niet specifiek vast. Belastingplichtige bepaalt welke klanten er wel of niet worden toegelaten.

………

………

3.9. Administratie

De belastingplichtige verzorgt zelf de administratie.

……..

…….

4.2. Werkafspraken

Bij het aannemen van de prostituees maakt belastingplichtige afspraken over:

- werktijden;

…..

…….

5. Niet voldoen aan administratieplicht

De administratie van de belastingplichtige voldoet niet aan de wettelijke eisen. De administratie is zodanig gevoerd dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van belastingplichtige en de andere voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens duidelijk blijken, omdat:

- Belastingplichtige géén kasboek bijhoudt;

- ……

- Barbonnen niet worden bewaard;

- ……

- Belastingplichtige volgens zijn eigen zeggen privé-stortingen heeft gedaan in de kas van H maar dit nergens uit blijkt. Dit geldt tevens voor contante privé-opnamen.

5.1. Niet voldoen aan de bewaarplicht

De belastingplichtige heeft niet voldaan aan de bewaarplicht. De volgende onderdelen van de administratie zijn niet bewaard:

- Gegevens van de prostituees , in casu kopieën van paspoorten/ID – bewijzen van een aantal prostituees die in H werkzaam zijn (geweest);

- De eerste aantekeningen van de uitbetaling aan de prostituees;

- Barbonnen en andere eerste aantekeningen.”.

3.1. Tussen partijen is in geschil of de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen, hiervoor onder 1.1 genoemd, terecht aan eiser zijn opgelegd.

Eiser stelt zich op het - door verweerder bestreden - standpunt dat de onderneming vanaf medio 2000 werd gedreven voor rekening en risico van K en dat de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen daarom ten onrechte aan hem zijn opgelegd.

Zijn overige in zijn beroepschrift genoemde grieven heeft eiser ter zitting ingetrokken.

Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de aanslagen en de boetebeschikkingen.

3.2. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

In zijn verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat de naheffingsaanslag omzetbelasting over 2001 conform het definitieve rapport van het boekenonderzoek nog dient te worden verminderd met € 1.360 aan belasting, dat de heffingsrente overeenkomstig dient te worden verlaagd en dat de boete dient te worden verlaagd met € 680.

4.5. Verweerder heeft geconcludeerd dat de prostituees werkzaam waren in H op basis van een dienstbetrekking. Aan de vereisten daarvoor, een gezagsverhouding, de verplichting tot het persoonlijk verrichten van de arbeid en de verplichting van de werkgever tot het betalen van loon, is naar de mening van verweerder voldaan.

Nu eiser ter zitting heeft verklaard het geschil te willen beperken tot de vraag of hij de ondernemer was en zijn overige beroepsgronden in te trekken, heeft eiser daarmee zijn stelling dat de prostituees zelfstandige ondernemers waren en dus niet in dienstbetrekking werkzaam waren, laten vallen.

De rechtbank volgt verweerder in zijn stelling dat sprake is van een dienstbetrekking.

4.7. De rechtbank komt tot het oordeel dat de prostituees in dienst zijn van eiser en dat eiser ook na 2000 zelfstandig de onderneming voerde en baseert zich daarbij op de volgende niet - dan wel niet voldoende - door eiser weersproken feiten, opgenomen in de rapporten van 26 april 2001, 30 maart 2006 en 18 juni 2007 van verweerder:

- Ten tijde van het onderzoek wordt voor aanvang van de werkzaamheden met iedere prostituee die in de club wil werken een (intake) gesprek gevoerd door eiser. Tijdens dit gesprek komt de gang van zaken in de club aan de orde.

- Eiser legt ten tijde van het onderzoek de huisregels aan de prostituees uit en laat hen het pand zien.

- Eiser geeft de resultaten van H aan in zijn aangifte inkomstenbelasting 2001 tot en met 2003.

- Eiser gebruikt ten tijde van het onderzoek de zakelijk aangeschafte computer.

- Eiser beschikt ten tijde van het onderzoek over de geldstromen binnen de onderneming.

- Eiser bewaart ten tijde van het onderzoek het kasgeld in zijn achterzak. Als K geld nodig heeft moet zij eiser daarom vragen. - Eiser heeft ten tijde van het onderzoek aan verweerder meermalen verklaard geld in H te storten.

- In de jaren 2001 tot en met 2004 worden kasstortingen van H gedaan op de privérekening van eiser.

- Eiser plaatst bestellingen ten tijde van het onderzoek ten behoeve van H.

- Eiser voert namens H het woord in gesprekken met derden zoals verweerder en de gemeente Z.

- Het huurcontract van het pand waarin H is gevestigd staat op naam van eiser.

- Eiser verzorgt de dagelijkse administratie in de periode van 2001 tot en met 2004.

- Eiser heeft tijdens het boekenonderzoek van juni 2005 aan verweerder aangegeven dat de enige reden om de onderneming formeel op naam van K te zetten is dat hij in verband met zijn detentie geen exploitatievergunning kon krijgen.

4.8. Eiser heeft aangevoerd dat K sinds 25 juli 2000 bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven als ondernemer van H en dat hij een huurcontract heeft overgelegd, waarin eiser als verhuurder en K als huurster zijn genoemd. Op zich zouden dat aanwijzingen kunnen zijn voor een daadwerkelijk ondernemerschap van Ken het overnemen van de rol van werkgever/inhoudingsplichtige. Maar nu andere stukken van de kant van eiser dat weerspreken legt de rechtbank deze aanwijzingen ter zijde. Met name betrekt de rechtbank hierbij:

- de hiervoor onder 2.10 genoemde brief van 4 april 2001 waarin de accountant van eiser schrijft over de werkwijze van eiser;

- de hiervoor onder 2.14 genoemde brief van de accountant van eiser waarin hij schrijft over “het bezoek aan H, Hr X, ….”;

- het feit dat de accountant de jaarrekening over 2002 uitbrengt aan eiser;

- de inhoud van de brief van de adviseur van eiser van 27 december 2004 aan verweerder dat K met ingang van 1 juli 2004 als ondernemer aangemerkt dient te worden.

Daarnaast heeft eiser de overdracht van de onderneming aan K met geen enkel ander bewijs of schriftelijk stuk kunnen onderbouwen. Eiser stelt dat de koopovereenkomst mondeling is gesloten zonder aan te geven wat de koopprijs was, welk bedrag voor bijvoorbeeld goodwill werd betaald en dat niet is gebleken dat K enig bedrag ter zake daarvan aan eiser heeft voldaan.

4.11. Ambtshalve overweegt de rechtbank nog het volgende.

Aangezien de berechting van de boetezaken niet binnen een redelijke termijn is geschied omdat de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet, behoort dat te leiden tot vermindering van de boete. Dat sprake is van bijzondere omstandigheden is gesteld noch gebleken. De termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is voor de boetes over 2001 aangevangen met de brief van 23 november 2006 met de kennisgeving van artikel 67k AWR. Voor de boetes over de jaren 2002 tot en met 2004 is die termijn aangevangen met de kennisgeving van artikel 67k AWR in het controlerapport van 18 juni 2007. De totale termijn beloopt derhalve voor de boetes over 2001, afgerond, 2,5 jaar. De totale termijn voor de boetes over 2002 tot en met 2004 beloopt meer dan twee jaar maar de redelijke termijn wordt met minder dan zes maanden overschreden. De redelijke termijn is derhalve overschreden voor de boetes omzetbelasting en LB/PVV, zowel over 2001 als over de jaren 2002 tot en met 2004. De rechtbank zal om deze reden het bedrag van de boetes over 2001 verminderen met 10 procent en de boetes over 2002 tot en met 2004 met 5 procent.

De boetes zullen op grond van het hiervoor overwogene worden verminderd.

De rechtbank:

- verklaart het beroep ter zake van de naheffingsaanslagen LB/PVV over 2001 en over 2002 tot en met 2004 ongegrond;

- verklaart het beroep ter zake van de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 2002 tot en met 2004 ongegrond;

- verklaart het beroep ter zake van de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 2001 gegrond, vernietigt de daarop betrekking hebbende uitspraak op bezwaar, vermindert de naheffingsaanslag tot € 28.356 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- verklaart de beroepen tegen de boetebeschikkingen gegrond en vernietigt de daarop betrekking hebbende uitspraken op bezwaar;

- vermindert de in verband met de LB/PVV 2001 opgelegde boete tot € 8.973, de in verband LB/PVV over 2002 tot en met 2004 opgelegde boetes tot € 19.028, de in verband met de omzetbelasting over het tijdvak 2001 opgelegde boete tot € 9.805 en de in verband met de omzetbelasting over het tijdvak 2002 tot en met 2004 opgelegde boete tot € 19.007 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten ten bedrage van € 14,90 en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te vergoeden;

- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.