Rechtbank Haarlem, 28-01-2009, BL9407, 07/6700

Procedurenummers: AWB 07/6700 en 07/7220

Uitspraakdatum: 28 januari 2009

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen

De vennootschap naar Antilliaans recht X N.V. (h.o.d.n. Y), gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 47.073, alsmede bij beschikking een boete van € 11.768. Tevens is bij beschikking € 7.952 heffingsrente berekend.

1.1.2. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 55.674, alsmede bij beschikking een boete van € 11.250. Tevens is bij beschikking € 10.223 heffingsrente berekend.

1.2.1. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 27 november 2007 de onder 1.1.1. vermelde naheffingsaanslag verminderd tot € 10.844 en de boete verminderd tot € 1.250. De heffingsrente is verminderd tot € 1.831. Tevens heeft verweerder eiseres een proceskostenvergoeding toegekend van € 161 voor het indienen van het bezwaarschrift.

1.2.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 24 augustus 2007 de onder 1.1.2. vermelde beschikkingen gehandhaafd.

1.3.2. Eiseres heeft bij brief van 4 oktober 2007, door de rechtbank ontvangen op 5 oktober 2007, beroep ingesteld tegen de onder 1.2.2. vermelde uitspraak op bezwaar. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 07/6700.

1.4. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.

Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. In de van belang zijnde tijdvakken exploiteerde eiseres onder de naam Y een aantal geldwisselkantoren, hoofdzakelijk in Z. Voor deze activiteit was eiseres ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB).

2.2. Verweerder heeft een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting voor de jaren 1998 tot en met 2002, en in dit kader de juistheid onderzocht van de wijze waarop eiseres het recht op aftrek van voorbelasting heeft uitgeoefend. In het controlerapport van 23 juli 2007 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

In paragraaf 3.1 is vermeld dat op verzoek van [eiseres] het aftrekpercentage door de inspecteur vanaf 1 januari 1995 is verhoogd van 25% naar 30%. Eveneens is aangegeven dat de inspecteur in zijn brief van 15 oktober 1999 aan [eiseres] heeft medegedeeld dat zij vanaf 1 januari 1998 niet meer gebruik mag maken van een aftrekpercentage van 30%. Uit de ingediende aangiften blijkt dat [eiseres] in het controletijdvak voor de niet rechtstreeks aan belaste of vrijgestelde prestaties toerekenbare voorbelasting een percentage aftrek heeft toegepast van 37%.

Ondanks meerdere daartoe gedane verzoeken ontbreekt de gevraagde onderbouwing terzake van deze door [eiseres] in haar aangiften geclaimde aftrek geheel. Mij is gebleken dat [eiseres] ter bepaling van een eventueel toekomend recht op aftrek ten aanzien van baliewissels en money transfers niet in staat is per transactie aan te tonen dat de afnemer van de baliewissel daadwerkelijk buiten de Europese Gemeenschap woont of is gevestigd, laat staan welke ontvangen provisie met deze transactie gemoeid is gegaan. Rekening houdend met een niettemin toe te passen pro rata berekening op de totale indirecte voorbelasting ben ik derhalve van oordeel dat in ieder geval alle aan de vrijgestelde prestaties toerekenbare voorbelasting met ingang van 1 januari 1998 moet worden gecorrigeerd.

Ter vermijding echter van formele discussie omtrent de vraag of de inspecteur de met [eiseres] gemaakte afspraak dat zij met ingang van 1 januari 1995 30% van de voorbelasting (baliewissels en pro rata) mocht aftrekken op grond van de omstandigheden van het geval en zonder schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur met terugwerkende kracht tot 1 januari 1998 kon intrekken, zal ik de datum van de brief van de inspecteur van 15 oktober 1999 aanhouden als de datum van intrekking van de gemaakte afspraak. Uit praktische en doelmatigheidsoverwegingen, zo niet een met toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur eventueel te moeten verlenen overgangstermijn, zal ik ter zake van het door [eiseres] niet kunnen aantonen van het recht op aftrek met betrekking tot de baliewissels eerst per ingaande 1 januari 2000 correcties aanbrengen. Dit betekent dat de correctie ten onrechte in aftrek gebrachte voorbelasting voor de jaren 1998 en 1999 zal worden gesteld op 7%, te weten het verschil tussen de in de aangiften geclaimde 37% en 30%. Voor de jaren 2000 tot en met 2002 zal de correctie door mij worden vastgesteld op de volledige door [eiseres] ten onrechte in aftrek gebrachte voorbelasting.

Voor de jaren 1998 en 1999 kan het percentage van 30% gehanteerd worden.

Met inachtneming van de wettelijke splitsingsregels als bedoeld in de artikelen 11 tot en met 15 van de Uitvoeringsbeschikking en het bepaalde in de bankenresolutie ben ik ter vaststelling van de pro rata berekening voor de jaren 2000 tot en met 2002 uitgegaan van de digitaal verstrekte administratie, waaronder de aanwezige trialbalance over de jaren 2000 en 2001 en de op 23 april 2007 ontvangen digitale jaarrekening voor het jaar 2002. De in bijlage XVI opgenomen uitwerking van deze gegevens resulteert voor de jaren 2000 tot en met 2002 in een naar boven afgeronde pro rata aftrek op de indirecte voorbelasting van respectievelijk 10%, 9% en 9%.

(…)

(…)

5.1 Samenvatting correcties

2.3. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een brief van 15 oktober 1999 van verweerder aan eiseres waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:

“In het verleden zijn afspraken gemaakt omtrent de aftrekbaarheid van de voorbelasting en de belastbaarheid van de management-fee. Nu u zich op het standpunt heeft gesteld dat de afspraken niet meer gelden, en dat de voorbelasting tot een hoger percentage in aftrek kan worden gebracht, heeft mijn voorganger drs. [E], aangegeven dat dan ook het eerder overeengekomen percentage van dertig niet meer kan worden toegepast en dat teruggevallen zal worden op de wettelijke voorschriften. Dit houdt in dat er geen aftrek van voorbelasting mogelijk is zonder dat deze aftrek is aangetoont. Voorts is duidelijk gemaakt dat het “aantonen” zoals uw onderneming dit heeft gedaan, niet voldoende is voor het recht op aftrek van voorbelasting.”

2.4. Tot de gedingstukken behoort een fax van een medewerker van eiseres aan een van de directeuren van eiseres van 5 mei 2003 waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“Looking at current customer profiles, for foreign exchange, we estimate that 78% of our customers have European passports, if we include [F] customers, and assume that they all have none European passports, then the percentage comes down to 62%. With the ending of the war it is possible that the Americans will start to travel and the percentage will reduce further.

To produce a more favourable result we will need to restrict the survey to the branches on the Gstraat and Hstraat 2, these branches have the highest percentage of [F] customers and will reduce the percentage to approximately 56%.”

2.5. Tot de gedingstukken behoort een interne e-mail van eiseres van 19 augustus 2003 naar aanleiding van een bespreking tussen eiseres en verweerder, waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“1. Tax deductions from 1998 to 2002- Their initial response was that they will not agree for any deductions since we have not proved the basis for deductions. Their point was based on the minstry’s notification of 1998 and their letters to us in the past. After our arguements including the discussions we had during the tax audit, they agreed for 30% deductions till 2002 for which they will write to us along with the tax audit observations and remarks. This would result in payment of no tax , rather we can claim some refund for the years 1998to2002.Final amount we can work out after receiving the audit report from the Vat auditor.”

2.6. Tot de gedingstukken behoort een interne e-mail van het kantoor van de gemachtigde van 14 februari 2003 waarin verslag wordt gedaan van een op 11 februari 2003 gehouden bespreking tussen kantoorgenoten van de gemachtigde, medewerkers van eiseres en de controlerend ambtenaar I, waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:

“(…)I geeft aan dat het probleem bij [eiseres] ligt in het feit dat zij moeilijk aan kunnen tonen dat haar afnemers van buiten de EU komen. Gezien de administratieve vereisten van DNB kan [eiseres] dat alleen voor wisseltransacties van boven de EUR 10.000. Dhr I geeft wel aan dat de fiscus geen irreële eisen kan stellen aan [eiseres].

Hiernaast geeft I aan dat 0% te dol is. In het verleden is een afspraak van 30% geweest. Dit percentage zou wat hem betreft in stand blijven. Tegen een steekproef om het aftrekpercentage te bepalen staat I zeker niet negatief.(…)”

2.7. Tot de gedingstukken behoort een brief van verweerder aan de gemachtigde van eiseres van 14 februari 2003 waarin het volgende is opgenomen:

“(…) Voor de goede orde bevestig hierbij de met u gemaakte afspraken.

Voor de periode 1 januari 1998 – 1 januari 2002 zal [eiseres] afzonderlijk moeten aantonen dat de afnemers van baliewissels daadwerkelijk buiten de Europese Gemeenschap woonachtig zijn. In dat geval is de voorbelasting aftrekbaar. (…)”

2.8. Eind oktober 2004 zijn de activiteiten van eiseres gestaakt, nadat De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) bij besluit van 12 oktober 2004 had geweigerd de verzochte inschrijving in het register van de Wet inzake geldtransactiekantoren (hierna: Wgt) aan eiseres te verlenen en de inschrijving in dit register voor het verrichten van transacties als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, 1 en 2, van de Wgt door te halen met ingang van 15 oktober 2004. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft bij uitspraak van 31 juli 2007 het besluit van DNB bevestigd.

Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is of eiseres op grond van artikel 15, tweede lid, van de Wet OB recht heeft op aftrek van voorbelasting wegens de uitvoering van baliewissels ten behoeve van afnemers die buiten de Europese Gemeenschap wonen. Tevens zijn de boetes in geschil.

3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen.

3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken en naar het aangehechte proces-verbaal.

Beoordeling van het geschil

4.1. Artikel 15, tweede lid, van de Wet OB (tekst 1998 tot en met 2001) bepaalt dat voor zover de goederen en de diensten worden gebezigd ten behoeve van prestaties van de ondernemer als zijn bedoeld in artikel 11 en 28k van de Wet OB, aftrek van belasting slechts plaatsvindt, indien het betreft de in dat artikel, onderdelen i, j en k, bedoelde prestaties, mits de afnemer van die prestaties buiten de Gemeenschap woont of is gevestigd, dan wel die prestaties rechtstreeks betrekking hebben op goederen welke zijn bestemd om te worden uitgevoerd naar een plaats buiten de Gemeenschap. Tussen partijen is niet in geschil dat de diensten waarvoor eiseres aanspraak maakt op aftrek van voorbelasting, onder artikel 11, onderdeel i, van de Wet OB vallen.

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat in principe op eiseres de last rust aan te tonen welk percentage van de omzet is gegenereerd met diensten aan afnemers die buiten de Gemeenschap wonen. Zoals hiervoor onder 2.2. vermeld, waren partijen met ingang van 1 januari 1995 overeengekomen een percentage van 30% te hanteren, en eiseres heeft dit percentage eenzijdig verhoogd tot 37%. Eiseres heeft ter onderbouwing hiervan de resultaten overgelegd van twee door eiseres uitgevoerde klantonderzoeken, waaruit hogere percentages zouden blijken. De resultaten van deze onderzoeken kunnen echter niet dienen als bewijs omtrent de omvang van het aftrekrecht, omdat de genoteerde gegevens niet worden onderbouwd met objectieve gegevens, zoals kopieën van documenten waaruit blijkt dat de afnemers buiten de Gemeenschap woonden. De enkele registratie van een afnemer als wonend buiten de Gemeenschap is niet voldoende; ook niet indien gecombineerd met de registratie dat de afnemer zijn paspoort of identiteitsbewijs heeft getoond. Verweerder heeft derhalve in beginsel terecht voorbelasting nageheven omdat eiseres het bewijs dat en in hoeverre de afnemers buiten de Europese Gemeenschap woonden, niet heeft geleverd.

4.3. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat de in het verleden gemaakte afspraak, op basis waarvan zij 30% van de voorbelasting in aftrek mocht brengen, tot 1 januari 2002 zou gelden. Nu verweerder heeft bestreden dat hij op dit punt enige toezegging heeft gedaan, dient eiseres de juistheid van haar stelling te bewijzen. Eiseres heeft hiertoe gewezen op de brieven die verweerder heeft verzonden in het kader van de onderhandelingen over een nieuwe afspraak - die, hetgeen tussen partijen niet in geschil is, niet tot stand is gekomen - en de afwikkeling van het onderzoek. Uit deze brieven kan niet worden afgeleid dat verweerder heeft ingestemd met continuering van de oude afspraak tot 1 januari 2002. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de controlerend ambtenaar tijdens het eerste gesprek op 11 februari 2003 zou hebben toegezegd dat de oude afspraak tot 1 januari 2002 zou worden toegepast. Weliswaar blijkt uit de onder 2.6. opgenomen e-mail een mededeling van deze strekking, maar gezien de samenhang met de onder 2.7. vermelde brief kon eiseres aan dit gesprek niet het vertrouwen ontlenen dat de afspraak tot 1 januari 2002 zou worden toegepast. Deze mededeling kan niet als een concrete toezegging worden opgevat waaraan door eiseres rechtens vertrouwen mocht worden ontleend, nu de strekking van de mail een andere was dan de uitleg die eiseres daar aan wenst te geven. Mocht er al onduidelijkheid over hebben ontstaan, dan is die opgeheven door de onder 2.7. aangehaalde brief van verweerder. Verweerder heeft bij de vaststelling van de naheffingsaanslag over het tijdvak 2001 dus geen rekening hoeven houden met de oude afspraak en de naheffingsaanslag in zoverre terecht opgelegd.

4.4.1. Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) boetes opgelegd. Artikel 67f, eerste lid, beschrijft het beboetbare feit als het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te verwijten niet, gedeeltelijk niet dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn betalen van belasting. Op grond van het zesde lid juncto artikel 20, eerste lid, tweede volzin, van de AWR wordt hiermee onder andere gelijkgesteld het geval waarin, naar aanleiding van een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek, ten onrechte of tot een te hoog bedrag, teruggaaf van belasting is verleend.

4.4.2. Voor het tijdvak 1998 heeft verweerder op 4 december 2003 een boete van 25% aangekondigd wegens grove schuld. Dat eiseres de strekking van de in geding zijnde bepalingen begreep, blijkt uit de correspondentie die zij en haar toenmalige adviseurs met verweerder hebben gevoerd over de in het verleden gemaakte afspraken. Nu eiseres welbewust en eenzijdig is afgeweken van de door haar met verweerder overeengekomen afspraak zonder over enig objectief bewijs te beschikken dat de afnemers buiten de Europese Gemeenschap woonden, heeft eiseres dermate ernstig laakbaar gehandeld, dat zij redelijkerwijs had moeten of kunnen begrijpen dat haar gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven. De boete is daarmee passend en geboden.

4.4.3. In de uitspraak op bezwaar is de - naar aanleiding van de uitkomst van het onderzoek aangepaste - boete verminderd van € 1.663 tot € 1.250 wegens overschrijding van de redelijke termijn. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 19 december 2008, nr. 42.763, heeft verweerder in de uitspraak op bezwaar voldoende rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn door de boete met 24% te verminderen. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een verdere vermindering.

4.4.5. Tussen de aankondiging van de boete op 11 december 2006 en de datum van deze uitspraak zijn meer dan twee jaren verstreken, zodat de redelijke termijn is overschreden. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 19 december 2008, nr. 42.763, dient de boete met 5% te worden verminderd tot € 10.687.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep 07/7220 ongegrond te worden verklaard en het beroep 07/6700 gegrond.

Proceskosten

Eiseres had in de bezwaarfase op grond van artikel 7:15 van de Awb om vergoeding van proceskosten verzocht. Nu de boete niet wegens een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid wordt verminderd, heeft eiseres geen recht op vergoeding van deze kosten.

Beslissing

De rechtbank:

procedure Awb 07/7220:

- verklaart het beroep ongegrond;

Deze uitspraak is gedaan op 28 januari 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. A.J. Roke en mr. E. Polak, rechters, in tegenwoordigheid E. Hoekman, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.