Rechtbank Haarlem, 31-03-2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:1245 BM0301, 08/763

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

1.7. De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 7 januari 2010.

Als gemachtigde van eiser is verschenen drs. A, tot bijstand vergezeld van B. Namens verweerder is verschenen C.

2.1. Eiser exploiteerde in het onderhavige jaar tezamen met D de onderneming E V.O.F. te Uitgeest. Eiser had een winstaandeel van 75% en D een winstaandeel van 25%.

De activiteiten van de VOF bestaan onder meer uit handel in binnentuinbenodigdheden (F); daarnaast werd gehandeld in hennepstekjes.

Naar de handel in hennepstekjes is door de politie Kennemerland onderzoek verricht onder de naam 06HOK.

2.2. In het proces-verbaal van verhoor van NN van 21 februari 2001, PL12YM/01-015003, is onder meer het volgende opgenomen:

“Met behulp van een paar kennissen heb ik de hennepkwekerij opgebouwd. Zo’n half jaar geleden ben ik begonnen met de hennepkwekerij. (…) Ik heb tussen de Fl. 1,25 – Fl. 1.50 betaald voor een plantje en deze heb ik gekocht bij de F in Uitgeest. Ik heb de eerste keer in totaal 175 plantjes gekocht (…)”

2.3. In het proces-verbaal van verhoor van NN van 15 mei 2006, LJN PL1000/06-171193 is onder meer het volgende opgenomen:

“Ik heb de planten bij een F in Uitgeest gehaald. Deze F heet E. (…) Ik heb ongeveer 2,25 euro per stek betaald. (…) Ik heb die 0,6 kilo die ik had geoogst aan de F E in Uitgeest verkocht. (…)”

2.4. In het proces-verbaal van verhoor van NN van 21 juni 2006, LJN PL1256/06-043434, is onder meer het volgende opgenomen:

“Ik wil u nu wat verklaren over de hennepkwekerij in mijn woning. (…) Ik heb mijn hennepprodukten en attributen gekocht bij een F in Uitgeest. Deze zit aan de a-straat. De hennepstekken koste mij ongeveer 2,25 Euro per stuk. De naam van de Hennepstekken is “Zilver”. (…)”

(…)

“Ik heb sedert medio april 2006 stekjes (…) verkocht bij de F (…). Ik verkocht ze aan klanten van E. (…) Van het geld dat ik ontving haalde ik 50 eurocent per plantje af en de rest deed ik in de enveloppe. De F kreeg er niets voor. Ik deed het voor mijzelf. (…)

2.6. Eiser is bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 9 mei 2007 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Bewezen verklaard werd onder meer dat hij in de periode van 2 mei 2000 tot en met 25 september 2006 te Q en R heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd hoeveelheden hennep en dat hij in de periode 2 mei 2000 tot en met 30 juni 2006 heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door hem en D en G en H en F “E V.O.F”. en andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het telkens in de uitoefening van een beroep of bedrijf verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren van hoeveelheden hennep.

In het vonnis is onder meer het volgende opgenomen:

“4.3.2. Feit 1

(...)

Ten aanzien van de duiding van de werkwijze:

De rechtbank is van oordeel dat de door de verdachte en zijn mededaders gebezigde werkwijze, hoewel door de betrokkenen aangeduid als ‘bemiddeling’ in hennepstekken, aan te merken is als medeplegen van verkoop. Op het moment dat klanten van de F hennepstekken wensten te bestellen, hebben verdachten ervoor gezorgd dat deze daadwerkelijk besteld en geleverd werden aan de klant. Klanten bestelden hennepstekken in de winkel of via de telefoon. Deze bestellingen werden genoteerd in de agenda’s in de F. Verdachten namen vervolgens contact op met de leverancier die de stekken drie maal per week per auto bezorgde bij de F in Uitgeest. Deze stekken werden vervolgens door verdachten aan de klanten geleverd in het filiaal Q en in het filiaal R. Dat de levering van de stekken in de omgeving van en niet in de winkels zelf plaatsvond, doet daar niet aan af. Er is immers sprake geweest van een dermate nauwe en bewuste samenwerking dat dit bemiddelen valt onder medeplegen van verkoop en levering.

(…)”

2.7. Op basis van de in beslag genomen administratieve bescheiden heeft verweerder onderzoek verricht. Dit heeft geleid tot een kennisgeving (d.d. 6 juli 2007) als bedoeld in art. 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“1.2 Gebreken in de administratie

Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:

- De opbrengsten uit illegale activiteiten zijn niet verantwoord.

- Er zijn lonen zwart uitbetaald. Eén werknemer heeft verklaard dat hij naast zijn loon ad € 50 netto per week een “bonus” ad € 100 heeft ontvangen. Deze bonussen zijn niet in de administratie verantwoord.

- Degene die belast is met het bijhouden van de dagelijkse administratie heeft verklaard dat:

• hij voor zijn diensten elke week bedragen tussen de € 500 en € 800 heeft ontvangen. Deze betalingen zijn niet in de administratie verantwoord;

• voordat bedragen (op de bank) worden gestort de omzet werd afgeroomd. Gemiddeld zou deze bedragen variëren tussen de € 1.500 en € 2.500 per keer.

- Belastingplichtige heeft niet voldaan aan de bewaarplicht. In een agenda werden de bestelde hennepstekjes genoteerd. Nadat de bestellingen waren geleverd werden de blaadjes uit de agenda verscheurd.

(…)

Uit verklaringen van werknemers en van henneptelers blijkt onder meer dat bij E V.O.F. hennepstekjes zijn verhandeld.

De hennepstekken worden ingekocht voor € 1,50 en verkocht voor € 2,27.

Gebleken is dat belastingplichtige in een agenda de bestelde hennepstekjes noteerde. Nadat de bestellingen waren geleverd werden de blaadjes uit de agenda verscheurd. Over de periode 27-09-2006 tot en met 17-11-2006 zijn een aantal agendablaadjes achterhaald. Aan de hand van de aantekeningen op deze blaadjes is de opbrengst hennepstekjes op jaarbasis theoretisch becijferd op een bedrag ad € 537.607.

2004

Omzet hennepstekjes € 537.607

Af: 19% omzetbelasting € 85.836

Winstcorrecties € 451.771

Opmerkingen:

(…)

- (Vooralsnog) geen aftrek van (inkoop)kosten, dit gezien het gesteled in artikel 3.14 Wet inkomstenbelasting 2001: “Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek kosten en lasten die verband houden met misdrijven ter zake waarvan de belastingplichtige door een Nederlandse strafrechter bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld…” (…)

2.1 Gecorrigeerde winst E V.O.F

Jaren 2004

Winst volgens jaarstukken € 87.747

Gecorrigeerde winst € 539.518

Gecorrigeerd winstaandeel voor:

H

Winstaandeel 75% € 396.882

Winst volgens aangifte € 65.810

Winst hoger € 338.829

2.2 (Gecorrigeerde) Winst buiten vennootschappelijke bedrijfsactiviteiten

In 2003 heeft u de huurrechten van het horecapand staande en gelegen aan b-straat 1 te Z gekocht voor € 23.500.

In 2004 heeft u deze huurrechten verkocht voor € 75.000.

De gerealiseerde winst van deze transactie ad € 51.500 (€ 75.000 -/- 23.500) heeft u niet als zodanig in de aangifte inkomstenbelasting 2004 vermeld. Derhalve:

Winstcorrectie 2004 € 51.500

2.3 Gecorrigeerd inkomen uit werk en wonen (box 1)

2004

Aangegeven/vastgesteld belastbaar inkomen € 55.806

Correctie punt 2.1 € 338.829

Correctie punt 2.2 € 51.500

Gecorrigeerd verzamelinkomen € 446.135

(…)

2.3.1 Vergrijpboeten inkomstenbelasting 2003 en 2004

Over de correctie genoemd onder punt 1.2 en 2.2 zal ik naast de navorderingsaanslagen een vergrijpboete ingevolge artikel 67 e Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 27 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 opleggen. De vergrijpboete bedraagt 50%. Ik vind dat er sprake is van opzet. (…)

(…)

De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik deze vergrijpboeten zal opleggen betreffen:

De administratie is verregaand ondeugdelijk en voldoet niet aan de in artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen gestelde eisen. De administratie vertoont ernsigde gebreken (zie punt 1.2).

De aangiften zijn gebaseerd op een administratie, waarvan u wist dat deze verregaand ondeugdelijk was, immers van de handel in hennepstekjes zijn de basisgegevens (agendablaadjes) niet bewaard gebleven en zijn de opbrengsten niet terug te vinden in de administratie. Van het niet verantwoorden van de omzet moet u zich bewust zijn geweest.

Wat betreft de door u buiten de vennootschap gekochte en verkochte huurrechten stel ik mij op het standpunt dat, gezien de korte tijdspanne tussen het verwerven van de huurrechten en de verkoop daarvan, het voordeel was te voorzien en dat u er bewust voor heeft gekozen om dienaangaande niets te vermelden in de aangifte voor de inkomstenbelasting over 2004.

Het is aan uw opzet te wijten dat de aanslagen inkomstenbelasting 2003 en 2004 tot een te laag bedrag zijn vastgesteld en dat de aangifte inkomstenbelasting over 2005 tot een te laag bedrag en daardoor onjuist is gedaan.”

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de correcties in verband met de handel in hennepstekjes en of de correctie vanwege de winst uit verkoop van het huurrecht, terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

Tevens is de boete in geschil.

3.2. Eiser betwist dat werd gehandeld in hennepstekjes en stelt dat de F slechts bemiddelde tussen vragers en aanbieders van hennepstekjes voor welke bemiddelingsrol geen direct financieel voordeel werd genoten.

Eiser verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar de getuigenverklaring van I.

Daarnaast neemt eiser het standpunt in dat in 2006 een voorziening mag worden gevormd in verband met de in dat jaar aangekondigde ontnemingsprocdure hetgeen er met toepassing van carry-back van het door het vormen van een voorziening ontstane verlies in 2006 toe leidt dat in het in geding zijnde jaar geen belastbaar inkomen zal zijn, zodat verweerder geen belang heeft bij vaststelling van eventueel verzwegen inkomsten in 2004.

Met betrekking tot de boete stelt eiser dat hij de opbrengst niet in de aangifte kon opnemen omdat hij zich daarmee schuldig zou maken aan witwassen.

3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser in het onderhavige jaar inkomsten heeft verworven met de handel in hennepstekjes. Verweerder beroept zich daarbij op omkering en verzwaring van de bewijslast aangezien van de met de handel in hennepstekjes behaalde omzet en winst op geen enkele wijze een administratie is bijgehouden en dat dit evenmin in de aangifte is opgenomen. Verweerder heeft de theoretische omzet berekend op grond van aangetroffen agendablaadjes betreffende de periode van 27 september 2006 tot en met 17 november 2006. Verweerder is van mening dat een eventuele voorziening in verband met de ontnemingsmaatregel eerst in 2007 zou mogen worden gevormd omdat eiser pas in dat jaar door de strafrechter is veroordeeld.

Ten aanzien van de boete stelt verweerder zich op het standpunt dat sprake is van opzet. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de boete in verband met cumulatie en overschrijding van de redelijke termijn mag worden verlaagd tot 25% van de nagevorderde belasting.

Omkering en verzwaring van de bewijslast

4.1. Niet in geschil is dat eiser als vennoot van E administratieplichtige is. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen alsmede de voor de belastingheffing overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken (art. 52, eerste lid, AWR). De administratieplichtige die niet of niet volledig voldoet aan de vordering gegevensdragers voor raadpleging beschikbaar te stellen, wordt geacht niet volledig te hebben voldaan aan een bij artikel 52 van de AWR opgelegde verplichting, tenzij hij aannemelijk maakt dat de afwezigheid van de gegevensdragers of de inhoud daarvan het gevolg is van overmacht.

4.5.1. Op de grond dat de overgelegde administratie niet als basis kan dienen voor het vaststellen van de omzet in 2004, heeft verweerder bij de door hem gemaakte theoretische omzetberekening gebruik gemaakt van beschikbare gegevens ten aanzien van bestellingen van stekjes die zijn genoteerd op agendablaadjes uit de periode 27 september 2006 tot en met 17 november 2006. De rechtbank stelt voorop dat het extrapoleren van gegevens uit 2006 naar het jaar 2004 is toegestaan indien er voldoende grond is om aan te nemen dat beide periodes een constant beeld vertonen wat betreft de feitelijke situatie (vgl. Hoge Raad 14 maart 2008, 39 866, BNB 2008/157). Nu de strafrechter heeft geoordeeld dat er pas vanaf juni 2004 aanwijzingen zijn voor stelselmatige handel in hennepstekjes, zal de rechtbank het totaal aantal stekjes dat op basis van de agenda-aantekeningen in 2006 zou zijn verkocht, voor het jaar 2004 in goede justitie verminderen met 25%.

De rechtbank is zich ervan bewust dat de periode waarop de agendablaadjes zien relatief kort is, doch daar staat tegenover dat eiser op 26 september 2006 is opgepakt, zodat zeker niet is uitgesloten dat er, indien dit niet was gebeurd, nog meer bestellingen waren geplaatst.

4.5.2. Blijkens de aangetroffen agendablaadjes zijn in de periode vanaf 27 september 2006 tot en met 17 november 2006 in totaal 12.631 bestellingen gedaan. In de agenda staan alleen bestellingen vermeld op de maandag, de woensdag en de vrijdag. Dit ondersteunt de verklaring van eiser dat slechts op 3 dagen per week stekjes werden geleverd. Het voorgaande leidt tot een levering van 789,44 stekjes per dag (12.631 gedeeld door 16 dagen waarop is geleverd) en 123.422 (namelijk 789,44 x 3 x 52) per jaar.

Dit aantal dient, zoals hiervoor onder 4.5.1. is overwogen, te worden verminderd met 25% zodat in het jaar 2004 moet worden uitgegaan van een levering van 92.567 stekjes (123.422 minus 30.855).

De rechtbank gaat voorbij aan eisers stelling dat niet alle bestellingen doorgang vonden en dat de agenda geen correct beeld geeft van het aantal stekjes dat metterdaad is geleverd. Eiser volstaat op dit punt met een blote stelling die onvoldoende is onderbouwd. In dit verband heeft eiser verder aangevoerd dat levering van een dergelijk groot aantal stekjes onmogelijk is nu homegrowers veelal niet meer dan 50 stekjes op hun plantage hebben met een absoluut maximum van 99 stekjes. Nog daargelaten dat deze stelling niet met stukken wordt geconcretiseerd, wordt dit ook tegengesproken door de verklaring van een homegrower opgenomen onder punt 2.2. waarin deze verklaart dat hij de eerste keer 175 stekjes heeft gekocht. Ook de verklaring van I inhoudende dat hij per maand niet meer dan 500 stekjes leverde staat niet aan de berekening als zojuist weergegeven in de weg, aangezien er blijkens de namen in de agenda aan vele andere afnemers dan alleen I werd geleverd.

4.5.3. Verweerder heeft zich voor de bepaling van de in- en verkoopprijzen gebaseerd op gegevens van Bureau Ontnemingwetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) en het Nationaal Netwerk Drugsexpertise (NND). Verweerder heeft niet nader uitgelegd hoe deze prijzen tot stand zijn gekomen. De rechtbank acht deze informatie te algemeen, en geeft er de voorkeur aan de schatting te baseren op prijzen genoemd in verklaringen van gehoorde homegrowers die stekjes bij E hebben gekocht.

Blijkens deze verklaringen bedroeg de verkoopprijs in 2001 fl. 1,25 tot fl.1,50 en in 2006 € 2,25 per stekje. Uitgaande van een lineaire prijsstijging leidt dit tot de volgende verkoopprijzen: € 0,57 in 2001, € 0,94 in 2002, € 1,26 in 2003, € 1,60 in 2004 en € 1,92 in 2005.

Op grond van bovengenoemde verkoopprijzen komt de rechtbank tot een omzet in 2004 van 92.567 x € 1,60 = € 148.107.

4.5.4. Ten aanzien van de inkoopprijzen overweegt de rechtbank dat nu eiser nog niet bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld, artikel 3.14, lid 1, onder d, Wet IB niet aan aftrek van inkoopkosten in de weg staat.

Eiser heeft verklaard dat de brutowinstmarge 33% bedraagt. De rechtbank acht dit niet onredelijk en zal voor zijn berekening van een zelfde winstmarge uitgaan. Dit leidt tot de volgende berekening.

Omzet 148.107

IW omzet -/- 99.232

Brutowinst (33% vd omzet) 48.875

Af: BTW -/- 28.140

Netto winstcorrectie (voor verdeling) 20.735

Winstaandeel 75% 15.551

Huurrecht

4.6. Met betrekking tot de correctie van € 51.500 in verband met de verkoop van een huurrecht overweegt de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat dit voordeel is behaald in het kader van de onderneming. Eerst ter zitting heeft verweerder aangegeven dat dit huurrecht was aangekocht in het kader van de exploitatie van een coffeeshop en dat dit niet is doorgegaan omdat eiser daarvoor geen vergunning heeft gekregen. Eiser heeft hiertegen ingebracht dat het huurrecht in 2003 uit speculatieve overwegingen is gekocht. Nu verweerder zijn stelling pas ter zitting naar voren heeft gebracht en deze stelling - tegenover de gemotiveerde betwisting door eiser - onvoldoende is onderbouwd, zal de rechtbank hieraan voorbij gaan. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder ten onrechte het inkomen uit werk en woning heeft gecorrigeerd met de behaalde inkomsten uit de verkoop van het huurrecht.

Boete

4.7. Met betrekking tot de boete overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser inkomsten uit hennepteelt heeft genoten. Dat eiser deze inkomsten niet in zijn aangifte heeft verantwoord, geschiedt naar zijn aard opzettelijk. Het is derhalve aan de opzet van eiser te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven.

Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat in verband met cumulatie alsmede met overschrijding van de redelijke termijn de boete moet worden verminderd naar 25% van de nagevorderde belasting. De rechtbank sluit zich hierbij aan en zal de boete in gelijke zin matigen.

Heffingsrente

4.8. Aangezien uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de belastingaanslag moet worden verminderd, slaagt ook het beroep tegen de beschikking heffingsrente. De rechtbank zal de beschikking dienovereenkomstig aanpassen.

Slotsom

4.9. Op grond van al het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 71.357 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- vermindert de boete tot 25% van de nagevorderde belasting op grond van de nader in deze uitspraak vastgestelde navorderingsaanslag en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- vermindert de beschikking heffingsrente overeenkomstig de in deze uitspraak vastgestelde navorderingsaanslag en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 966;

- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.