Rechtbank Haarlem, 21-04-2010, BM3255 BO0416, 07/1207 07/4288

Procedurenummers: AWB 07/1207 en 07/4288

Uitspraakdatum: 21 april 2010

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen

X, gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Y, verweerder.

1. Ontstaan en loop van de gedingen

1.1.2. Bij brief van 28 september 2006 heeft eiseres een verzoek tot terugbetaling van € [bedrag] gedaan, omdat de goederen onder goederencode 0210 9939 hadden moeten worden ingedeeld. Bij beschikking van 27 maart 2007 heeft verweerder dit verzoek afgewezen.

1.1.3. Bij brief van 29 maart 2007 heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 19 juni 2007 heeft verweerder het bezwaar afgewezen.

1.1.4. Eiseres heeft daartegen bij brief van 3 juli 2007, ontvangen bij de rechtbank op 4 juli 2007, beroep ingesteld.

1.2.2. Bij brief van 2 augustus 2006 heeft eiseres een verzoek tot terugbetaling van € [bedrag] gedaan, omdat de goederen onder goederencode 0210 9939 hadden moeten worden ingedeeld. Bij beschikking van 14 november 2006 heeft verweerder dit verzoek afgewezen.

1.3. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

1.4. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2009. Namens eiseres zijn daar verschenen haar gemachtigden [namen], bijgestaan door [namen]. Namens verweerder is verschenen [naam], bijgestaan door [naam] van het Douane Laboratorium. Partijen hebben ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. De onderhavige beroepen zijn tegelijkertijd behandeld met het beroep in de zaak die bij de rechtbank is geregistreerd onder nummer AWB 08/3796 waarin dezelfde rechtsvraag speelt en waarin dezelfde gemachtigden optreden als in de onderhavige zaken.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1.2. Bij de stukken bevindt zich een Bill of lading van 5 mei 2005 met daarin vermeld als ‘shipper’ [naam]. en als ‘consignee’ [naam] waarin het aangegeven product is omschreven als:

“(..) frozen chicken breast, boneless skinless, 0,8% salt (…)”

2.1.3. Op 24 mei 2005 is op basis van de aangiftegegevens het verschuldigde douanerecht landbouwproducten vastgesteld op € [bedrag]. Na beëindiging van de verificatie is op 4 augustus 2005 aan eiseres medegedeeld dat het eerder vastgestelde bedrag definitief verschuldigd is en is haar de hiervoor onder 1.1.1. genoemde utb uitgereikt.

2.2.2. Bij de stukken bevindt zich een factuur van C aan B van 3 mei 2005 met als omschrijving van het aangegeven product:

“frozen single chicken breasts boneless skinless without innerfillets, 140 g up, defatted, well trimmed, specially handtrimmed and handselected, salted 0,6% with 1% of water produced according to specification of royal meat international”

2.2.3. Op 20 mei 2005 is op basis van de aangiftegegevens het verschuldigde douanerecht landbouwproducten vastgesteld op € [bedrag]. Na beëindiging van de verificatie is op 6 augustus 2005 aan eiseres medegedeeld dat het eerder vastgestelde bedrag definitief verschuldigd is en is haar de hiervoor onder 1.2.1. genoemde utb uitgereikt.

2.3. Bij de stukken bevindt zich een rapport van 30 mei 2005 met nummer WT/DS269/R van het Panel dat door het Dispute Settlement Body (hierna: DSB) van de World Trade Organisation (hierna: WTO) is ingesteld ter beoordeling van een klacht van Brazilië tegen de Europese Gemeenschappen met betrekking tot de geldigheid van Verordening (EG) nr. 1223/2002 van 8 juli 2002, welk rapport is getiteld ‘Customs classification of frozen boneless chicken cuts’. Dit rapport houdt onder meer in:

2.4. Bij de stukken bevindt zich een rapport van het Appelate Body van de WTO gedateerd 12 september 2005 dat is opgesteld naar aanleiding van het beroep dat tegen de beslissing van het Panel is ingesteld. Dit rapport houdt onder meer in:

(ii) finds that the term “salted”, in heading 02.10 of the Harmonized System, does not contain a requirement that salting must, by itself, ensure “preservation”; and consequently, upholds the Panel’s finding, in paragraphs 7.245 and 7.331(c ) of the Panel Reports, that the context of the term “salted” in the tariff commitment under heading 02.10 of the EC Schedule “indicates that that concession is not necessarily characterized by the notion of long-term preservation”, and finds that the scope of that tariff commitment is not limited to products salted provided that it ensures long-term preservation;

(iii) upholds the Panel’s conclusion, in paragraph 7.238 of the Panel Reports, that “the lack of certainty associated with the application of the criterion of long-term preservation with respect to the concession contained in heading 02.10 of the EC Schedule … could undermine the object and purpose of security and predictability, which lie in the heart of both the WTO Agreement and the GATT 1994(…)”

2.5. Op 27 september 2005 heeft de DSB de rapporten van het Panel en van het Appelate Body aangenomen, in de door het rapport van het Appelate Body gewijzigde vorm.

2.6. Op 18 oktober 2005 heeft de Europese Commissie zijn voornemen kenbaar gemaakt om de aanbevelingen en de uitspraken van de DSB te implementeren.

2.7. Voorts bevindt zich bij de stukken een ongedateerd rapport van het “Alma Mater Studiorum · University of Bologna” getiteld “Effect of added sodium chloride on product quality and shelf-life of broiler breast meat”. Dit rapport houdt onder meer in:

“1. AIM OF THE STUDY

The results obtained in this study can be summarized as follows:

-the addition of salt determined a significant modifications of overall chemico-physical traits of the meat with special regards to pH, colour, water holding capacity and texture. Increased levels of salt dertemined an higher pH, darker colour, higher water holding capacity (measured by thaw, drip and cooking losses), and higher tenderness (lover AK-shear values). These results can be partially explained by well known effect of salt on meat properties (Barbut, 20002).

-among chemico-physical traits, water holding capacity can be considered the main parameter to discriminate the salt effect on meat quality properties. Salt addition of about 0.2% did not cause a great modification of WHC of breast meat, while salting with 0.4 to 1.0 – 1.2% NaCl determined a large increase of meat ability to retain its liquid. The maximum improvement of WHC as observed by salt level higher than 1.2%.

-inclusion of salt up to 2% did not exert a negative effect on lipid peroxidation which can determine the development of rancid odours and flavours. This result was evidenced even if the sample were stored for about 4-5 months prior to analysis.

(…)

-sensory test evidenced higher scores of overall preference of meat starting from 0.8% salt concentration; moreover it was observed higher scores of tenderness, juiciness and overall preference in meat samples having with the higher salt content (1.6 and 2.0% groups) confirming the well-known positive effect of salt on meat flavour and palatability (Barbut, 2002).

-the addition of salt determined a significant increase of product shelf-life, which was determined as the time necessary for the mesophilic bacteria to attain a cell load of 7 Log CFU/g. Actually shelf-life of the controls (0.0% NaCl) were about 6 days, while that of poultry fillets treated with salt concentrations of 0.2-0.4 % was 8 days; moreover, it increased up to 10 and >16 days in fillet samples with added 0.5-1.0 % and 1.2-2% NaCl, respectively.

-the occurrence of the pathogens Listeria spp. and Salmonella was not influenced by salt addition.

Overall, the addition of salt up to 2.0% determined a large modifications of meat quality characteristics (chemo-physical, functional and microbiological properties). Indeed these variations were already detectable at the lower level (0.2%) considered in this study. By considering the variability within each experimental group, it can be stated that method of salting were effective and able to yield products with homogeneous quality properties.”

In tabel 3 en in grafiek 1 die als bijlagen bij dit rapport zijn gevoegd is het bestudeerde effect vermeld van de toevoeging van zout op het zoutgehalte van het onderzochte kippenvlees. In deze bijlagen wordt geconcludeerd dat bij een toevoeging van 0,2% zout sprake is van een zoutgehalte van 0,43%, dat bij een toevoeging van 0,6% zout het zoutgehalte 0,63% bedraagt en dat een toevoeging van 0,8% zout tot een zoutgehalte van 0,81% leidt.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is de indeling van de goederen in de gecombineerde nomenclatuur. Eiseres is van mening dat de goederen moeten worden ingedeeld onder goederencode 0210 9939. Verweerder is van mening dat de goederen moeten worden ingedeeld onder goederencode 0207 1410.

3.2. Eiseres heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de Verordeningen 535/94, 1871/2003 en 2344/2003 waarbij aanvullende aantekening 7 op hoofdstuk 2 is ingevoerd en nadien is gewijzigd ongeldig zijn voor zover deze inhouden dat vlees voor de toepassing van post 0210 als “gezouten” wordt aangemerkt als het vlees een totaal zoutgehalte van 1,2 gewichtspercenten of meer bevat. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de geschillenbeslechtingsorganen van de WTO hebben geoordeeld dat van “gezouten” in de zin van post 0210 sprake is als vlees door de toevoeging van zout van karakter verandert en dat uit het in opdracht van eiseres verrichte onderzoek is gebleken dat het onderhavige vlees al bij een zouttoevoeging van 0,2% (hetgeen een zoutgehalte van 0,43% oplevert), althans in ieder geval bij een zouttoevoeging van 0,8% (hetgeen tot een zoutgehalte van 0,81% leidt) van karakter verandert. Nu in aanvullende aantekening 7 is bepaald dat voor de toepassing van post 0210 vlees “gezouten” is als het een zoutgehalte van 1,2 gewichtspercenten of meer heeft, heeft de Commissie aan de term “gezouten” in post 0210 een andere betekenis gegeven en aldus de draagwijdte daarvan beperkt. Subsidiair heeft eiseres betoogd dat aanvullende aantekening 7 in het licht van de uitspraak van de DSB aldus moet worden verstaan dat vlees met een zoutgehalte van 1,2 gewichtspercenten of meer geacht wordt van karakter te zijn veranderd en kwalificeert als “gezouten” in de zin van post 0210 en dat vlees met een lager zoutgehalte dan 1,2 gewichtspercenten dat door de toevoeging van zout aantoonbaar een karakterverandering heeft ondergaan niet wordt uitgesloten van de indeling onder post 0210.

3.3. Verweerder is van mening dat de goederen op grond van aanvullende aantekening 7 (GN) bij Hoofdstuk 2 moeten worden ingedeeld onder goederencode 0207 1410. Hij stelt zich op het standpunt dat de WTO-regels geen rechtstreekse werking hebben.

3.4. Voor de nadere onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de stukken van het geding en het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal.

4. Het toepasselijke recht

4.1. Post 0207 1410 luidde in 2005 als volgt:

4.2. Post 0210 9939 luidde in 2005 als volgt:

4.3. De considerans van Verordening (EG) nr. 535/94 van de Commissie van 9 maart 1994 tot wijziging van bijlage I van de Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief luidt als volgt:

4.4. Op 1 januari 2003 is de Verordening (EG) nr. 1832/2002 van de Commissie van 1 augustus 2002 tot wijziging van bijlage I bij Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief in werking getreden, waarbij achter het woord “gezouten” de woorden “of gepekeld” zijn ingevoegd. Hieraan voorafgaand was de hiervoor onder 4.3 vermelde aanvullende aantekening al vernummerd tot aanvullende aantekening 7.

4.5. Aanvullende aantekening 7 op hoofdstuk 2 is per 14 november 2003 met de inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 1871/2003 van de Commissie van 23 oktober 2003 tot wijziging van bijlage I bij Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief wederom gewijzigd. Verordening (EG) nr. 1871/2003 houdt onder meer in:

4.6. Ten tijde van de aangiftes luidde Aanvullende aantekening 7 (GN) op Hoofdstuk 2 in de versie van Verordening (EG) nr. 2344/2003 van de Commissie van 30 december 2003 tot wijziging van bijlage I bij Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief, die op 1 januari 2004 in werking is getreden, als volgt:

“7. Voor de toepassing van post 0210 worden vlees en eetbare slachtafvallen als gezouten of gepekeld aangemerkt, indien zij, in alle delen, inwendig en homogeen zijn gezouten en een totaal zoutgehalte van 1,2 of meer gewichtspercenten hebben en de houdbaarheid op lange termijn door het zouten is gewaarborgd.”

4.7. Op 27 juni 2006 is van kracht geworden Verordening (EG) nr. 949/2006 van de Commissie van 27 juni 2006 tot wijziging van bijlage I bij de Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief. De considerans van Verordening (EG) nr. 949/2006 houdt onder meer in:

“(4) Omdat bepaalde exportlanden Verordening (EG) nr. 1223/2002 aanvochten bij de WTO, hebben een WTO-panel en de beroepsinstantie van de WTO vastgesteld dat delen van kippen, zonder been, bevroren, met een zoutgehalte van 1,2 tot 3 gewichtspercenten moeten zijn onderworpen aan de tariefverplichtingen van post 0210 van het tariefschema van de Europese Gemeenschappen.

(5) De interpretatie van post 0210 en de indeling van deze goederen werden door de Europese Gemeenschappen aan de orde gesteld bij de relevante instanties van de Werelddouaneorganisatie.

Vervolgens luidt Verordening (EG) nr. 949/2006 als volgt:

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de aangegeven producten bevroren kippenvlees zonder been betreffen en dat het vlees in alle delen, inwendig en homogeen gezouten is en dat een zouttoevoeging van 0,6% respectievelijk 0,8% heeft plaatsgevonden.

5.2. Als door verweerder niet betwist kan op basis van het hiervoor onder 2.7. genoemde rapport van de Universiteit van Bologna ook als tussen partijen vaststaand worden aangenomen dat sprake is van een verandering in de chemisch/fysische, de functionele en de microbiologische eigenschappen van het in het geding zijnde kippenvlees bij een zouttoevoeging vanaf 0,2% en dat de zintuiglijke eigenschappen veranderen bij een zouttoevoeging vanaf 0,8% alsmede dat een zouttoevoeging van 0,6% tot een zoutgehalte van 0,63% leidt en dat een zouttoevoeging van 0,8% tot een zoutgehalte van 0,81% leidt.

5.3. De Raad heeft de Commissie een ruime beoordelingsbevoegdheid gelaten bij de verduidelijking van de inhoud van de posten die voor de indeling van een bepaald goed in aanmerking komen. De bevoegdheid van de Commissie om de in artikel 9, eerste lid, sub a, b, d en e van Verordening nr. 2658/87 bedoelde maatregelen vast te stellen, machtigt haar niet om de inhoud van de tariefposten te wijzigen. Deze zijn immers vastgesteld op basis van het Geharmoniseerd Systeem, ten aanzien waarvan de Gemeenschap zich bij artikel 3 van Verordening nr. 2658/87 heeft verbonden om de draagwijdte van de posten niet te wijzigen (vergelijk Hof van Justitie, 18 juli 2007, C-310/06 inzake FTS International BV, overweging 21).

5.4. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat WTO-overeenkomsten in beginsel niet behoren tot de normen waaraan het Hof van Justitie de wettigheid van handelingen van de gemeenschapsinstellingen toetst. Slechts ingeval de Gemeenschap uitvoering heeft willen geven aan een in het kader van de WTO aangegane bijzondere verplichting of indien de gemeenschapshandelingen uitdrukkelijk naar specifieke bepalingen van de WTO-overeenkomst verwijst, toetst het Hof de wettigheid van een gemeenschapshandeling aan de WTO-regels. Als de Gemeenschap na een uitspraak van de DSB de verbintenis aangaat zich te schikken naar de WTO-regels, heeft de Gemeenschap niet een bijzondere verplichting in het kader van de WTO willen aangaan die een uitzondering op de niet-inroepbaarheid van WTO-regels voor de gemeenschapsrechter kan rechtvaardigen. Zelfs in gevallen waarin de DSB de onverenigbaarheid van een door een lid genomen maatregel met de WTO-regels heeft vastgesteld, ruimt het stelsel van geschillenbeslechting binnen de WTO een belangrijke plaats in voor onderhandelingen tussen partijen (vergelijk Hof van Justitie,1 maart 2005, C-377/02, inzake Léon Van Parys NV, overwegingen 39 t/m 42).

5.5. Bij de beantwoording van de vraag of eiseres zich op de hiervoor onder 2.5. genoemde beslissing van de DSB kan beroepen, stelt de rechtbank vast dat de beslissing van de DSB aldus verstaan moet worden dat die beslissing ook de hiervoor onder 2.4. weergegeven bevindingen en conclusies van de Appelate Body behelst.

5.6. De rechtbank stelt voorop dat de uitspraken van de DSB in beginsel bindend zijn als het gaat om de uitleg van begrippen uit het Geharmoniseerd Systeem, ook in zaken waarin de aangifte voor de douaneregeling “in het vrije verkeer brengen” heeft plaatsgevonden voordat die uitspraak is gedaan. Indien eiseres echter de beslissing van de DSB kan inroepen dient zich de vraag aan hoe moet worden vastgesteld of het karakter van het onderhavige vlees door de toevoeging van zout een verandering heeft ondergaan. De rechtbank gaat er bij deze vraag van uit dat de beslissing van de DSB inhoudt dat de term “salted” in post 0210 aldus moet worden uitgelegd dat het karakter van het product moet zijn veranderd door de toevoeging van zout. De vraag ligt voor of dit dient te worden beoordeeld aan de hand van de chemisch/fysische, de functionele, de zintuiglijke en de microbiologische eigenschappen van het vlees, en zo ja, of al deze eigenschappen dienen te veranderen door de toevoeging van zout of dat het voldoende is dat één of enkele van die eigenschappen een verandering ondergaan. In het verlengde daarvan rijst de vraag hoe significant een verandering dient te zijn om als karakterverandering in vorenbedoelde zin te kunnen worden aangemerkt.

5.7. Indien eiseres zich op de beslissing van de DSB kan beroepen en indien moet worden geoordeeld dat door de toevoeging van 0,6% respectievelijk 0,8% zout het ingevoerde kippenvlees van karakter is veranderd dan zou ingevolge de beslissing van de DSB het onderhavige kippenvlees als “gezouten” in de zin van post 0210 moeten worden aangemerkt. Bij toepassing van aanvullende aantekening 7 op hoofdstuk 2 zou het onderhavige kippenvlees evenwel niet als “gezouten” in die zin van die post kunnen worden aangemerkt, omdat dat vlees door de toevoeging van voornoemde hoeveelheden zout een zoutgehalte van 0,63% respectievelijk 0,81% heeft. De rechtbank vraagt zich daarom af of de Commissie met Verordeningen (EG) nrs. 535/94, 1832/2002, 1871/2003 en 2344/2003 waarbij aanvullende aantekening 7 op hoofdstuk 2 is ingevoerd en nadien is gewijzigd, de draagwijdte van post 0210 heeft beperkt voor zover die aantekening inhoudt dat vlees voor de toepassing van post 0210 als “gezouten” wordt aangemerkt als het vlees een totaal zoutgehalte van 1,2 gewichtspercenten of meer bevat. Een andere uitleg is dat aanvullende aantekening 7 betekent dat vlees met een zoutgehalte van 1,2 gewichtspercenten of meer geacht wordt van karakter te zijn veranderd en kwalificeert als “gezouten” in de zin van post 0210 en dat vlees met een lager zoutgehalte dan 1,2 gewichtspercenten dat door de toevoeging van zout aantoonbaar een karakterverandering heeft ondergaan niet wordt uitgesloten van de indeling onder post 0210.

5.8. Voorts is niet eenduidig wat onder de houdbaarheid op lange termijn als vermeld in aanvullende aantekening 7 moet worden verstaan en hoe kan worden vastgesteld of de houdbaarheid op lange termijn van kippenvlees door het zouten is gewaarborgd. De tekst van aanvullende aantekening 7 noch de inleidende overwegingen bij Verordening 1871/2003 waarbij dit extra vereiste aan aanvullende aantekening 7 is toegevoegd verschaffen hier duidelijkheid over. De rechtbank vraagt zich, indachtig de hiervoor onder 2.4. onder (b) (iii) weergegeven overweging van het Appelate Body die door de DSB is overgenomen, af of het wel mogelijk is een eenduidige uitleg aan dit criterium te geven. Bij gebreke van een eenduidige uitleg is immers onvoldoende voorzienbaar of het aangegeven product al dan niet voldoet aan het in aanvullende aantekening 7 gestelde vereiste om als “gezouten” in de zin van post 0210 te worden aangemerkt.

5.9. Vorenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat de indeling van de onderhavige goederen afhankelijk is van de geldigheid en de uitleg van aanvullende aantekening 7 op Hoofdstuk 2 en dat onduidelijkheid bestaat over deze aanvullende aantekening. De rechtbank ziet daarom aanleiding hierover op de voet van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

6. Proceskosten

De rechtbank reserveert de beslissing omtrent de proceskosten tot de definitieve uitspraak in het onderhavige geding.

7. Beslissing

7.1. De rechtbank verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende prejudiciële vragen:

I. Kan in het kader van de beoordeling van de geldigheid en/of de uitleg van Verordeningen 535/94, 1832/2002, 1871/2003 en 2344/2003 waarbij aanvullende aantekening 7 (GN) op Hoofdstuk 2 is ingevoerd (destijds genummerd als 8) en gewijzigd een beroep worden gedaan op de beslissing van de DSB van 27 september 2005 inzake de uitleg van de term “gezouten” in post 0210, ook in zaken waarin de aangifte voor de douaneregeling “in het vrije verkeer brengen” voor die datum heeft plaatsgevonden?

7.2. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Deze uitspraak is gedaan op 21 april 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. M.H.L.C. Bijvoet, voorzitter, mr. A.J. Roke en mr. E. Polak, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. de Jong, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op: