Rechtbank Haarlem, 03-06-2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BW1675 ECLI:NL:RBHAA:2010:2146 BM8069, 09/2069

Zaaknummer: AWB 09/2069

Uitspraakdatum: 3 juni 2010

Uitspraak in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Y, verweerder.

Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft eiseres op grond van de beschikking van 8 mei 2008 over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007, een teruggaaf verleend ten bedrage van € 4.282.

1.2. Verweerder heeft eiseres bij uitspraak op bezwaar van 13 maart 2009 een aanvullende teruggaaf verleend ten bedrage van € 732.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 23 april 2009, ontvangen bij de rechtbank op 23 april 2009, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Tussen partijen vaststaande feiten

Totale voorbelasting € 59.188

Ter zake van de met verkoop van softdrugs gerealiseerd omzet, heeft eiseres geen btw op aangifte voldaan.

2.3. Naar aanleiding van het onder 2.2 genoemde teruggaafverzoek heeft verweerder een boekenonderzoek bij eiseres ingesteld. In het verslag dat daarvan is opgemaakt is, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:

“1.2 Reden onderzoek

De wetswijziging van het artikel 15 Wet Omzetbelasting 1968.

(…)

3. Bevindingen

3.1 Gemengde prestaties 2007 (zie hiervoor bijlage I)

De voorbelasting die toe te rekenen is aan de gemengde prestaties bedraagt € 43.546.

De totale omzet over 2007 bedraagt € 716.590 (cijfers afkomstig van de ingediende aangifte omzetbelasting 2007) en is als volgt tot stand gekomen:

3.2. Niet aftrekbare voorbelasting (zie hiervoor bijlage I)

4. Recapitulatie

De voorbelasting zal worden gecorrigeerd voor een bedrag van € 41.384. (…) waardoor de verzochte teruggaaf van € 45.666 (…) € 4.282 zal bedragen. (…)”

2.4. In het pand van eiseres staat een bar waar softdrugs worden verkocht. Bij een andere bar worden (non-alcoholische) dranken verkocht. De ruimte op de eerste verdieping is sinds de invoering van het rookverbod voor horecagelegenheden (per 1 juli 2008) een afzonderlijke rookruimte waar tevens dranken mogen worden genuttigd. Vóór invoering van het rookverbod, derhalve ten tijde van het onderhavige tijdvak, werd ook gerookt op de begane grond.

Geschil

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres recht heeft op volledige aftrek van voorbelasting, welke vraag eiseres bevestigend en verweerder ontkennend beantwoordt. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, is vervolgens de omvang van het aan eiseres toekomende aftrekrecht van de onder 2.2 vetgedrukte bedragen in geschil. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het haar ter zake toekomende aftrekrecht moet worden vastgesteld aan de hand van het werkelijke gebruik dat van de desbetreffende goederen en diensten is gemaakt. In dat kader stelt zij dat van de totale oppervlakte van het pand (291m²) 183 m² (ofwel 63%) wordt gebruikt voor de verkoop van (legale) horecaproducten, welke verkoop bovendien veel arbeidsintensiever is dan de verkoop van softdrugs. Meer subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat de voorbelasting op kosten die betrekking hebben op de instandhouding van eiseres, zoals de management- en accountantskosten, geheel aftrekbaar is. Deze kosten, zo stelt zij, zijn nagenoeg geheel toe te rekenen aan de horecaomzet. Eiseres stelt zich ter zake van de huur van het pand op het standpunt dat terecht is geopteerd voor belaste verhuur.

3.2. Verweerder stelt dat eiseres ten aanzien van de zogeheten ‘gemengde kosten’ geen integraal aftrekrecht toekomt. Hij heeft de ter zake aftrekbare voorbelasting bepaald aan de hand van de omzetverhoudingen en aldus gesteld op 23,65%. Voorts stelt verweerder dat eiseres ten onrechte heeft geopteerd voor belaste verhuur. De ter zake in rekening gebrachte btw is verschuldigd op grond van artikel 37 Wet OB en komt niet voor aftrek in aanmerking.

3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en het verlenen van een aanvullende teruggave ten bedrage van primair € 45.666, subsidiair € 40.788, en meer subsidiair € 31.871 (exclusief de reeds verleende teruggaven genoemd onder 1.1 en 1.2.)

3.4. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

Integraal aftrekrecht

4.1. Primair is in geschil of aan eiseres een integraal aftrekrecht toekomt, omdat de omzet uit verboden handelingen ook na de wetswijziging per 1 januari 2007 bij de vaststelling van de mate van aftrek zou moeten worden genegeerd. Artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB luidt met ingang van 1 januari 2007 als volgt:

Deze bepaling is gebaseerd op artikel 168 van de Btw-richtlijn waarin, voor zover hier relevant, is bepaald:

4.2. Uit de tekst van zowel de Wet OB als de Btw-richtlijn volgt dat recht op aftrek van voorbelasting alleen mogelijk is indien en voor zover de goederen en diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen. Dit houdt in dat voor vrijgestelde alsmede onbelastbare handelingen geen recht op vooraftrek bestaat. Onbelastbare handelingen zijn handelingen die geheel buiten de bepalingen van de Btw-richtlijn vallen. Daaronder moet worden begrepen de handel in (soft)drugs, ongeacht een eventueel daarvoor geldend gedoogbeleid (vgl. HvJ EU, 5 juli 1988, 269/86, “Happy Family”). Dit houdt in dat omzetbelasting die verband houdt met kosten, waaronder begrepen algemene kosten, die (mede) zijn gemaakt in verband met de handel in softdrugs, in zoverre niet voor aftrek in aanmerking komt.

4.3. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de in geding zijnde kosten mede betrekking hebben op de omzet behaald met de handel in softdrugs, komt eiseres ter zake geen integraal recht op vooraftrek toe.

Methode van toerekening

4.4. Subsidiair is in geschil op welke wijze de omvang van het recht op vooraftrek moet worden vastgesteld. Eiseres stelt zich in dezen op het standpunt dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de lidstaten zich niet zouden mogen beperken tot één methode hetgeen zij afleidt uit Securenta-arrest van 13 maart 2008, C-437/06, waarin het HvJ EU als volgt heeft geoordeeld: “Het is aan de lidstaten om methoden en criteria hieromtrent vast te stellen. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de doel en systematiek van de BTW-richtlijn. Lidstaten dienen te waarborgen, dat de berekening van het pro rata van economische en niet-economische activiteiten objectief weergeeft welke kosten aan een van deze activiteiten is toe te rekenen. Zij kunnen hierbij gebruik maken van een verdeelsleutel voor elk soort investering dan wel volgens het soort handeling of wellicht van een andere passende verdeelsleutel. De lidstaten hoeven zich hierbij overigens niet te beperken tot één van deze methoden.”

4.5. Eiseres stelt dat de Nederlandse wetgever die, zoals hierna uiteengezet, in beginsel heeft gekozen voor één methode, aldus een met de BTW-richtlijn strijdige regeling heeft geïmplementeerd. De rechtbank kan eiseres daarin niet volgen. Uit de zinsnede dat de lidstaten zich niet hoeven te beperken tot één methode, mag à-contrario niet worden afgeleid, zoals eiseres doet, dat de lidstaten zich niet mogen beperken tot één methode.

4.6. De Nederlandse wetgever heeft de criteria voor de verdeelsleutel vastgesteld in artikel 11 tot en met 14 van de Uitvoeringsbeschikking OB. De regeling houdt in dat de aftrekbare voorbelasting ter zake van goederen en diensten die door een als zodanig handelende ondernemer zowel voor handelingen worden gebruikt waarvoor recht op aftrek van voorbelasting bestaat als voor handelingen waarvoor geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, wordt bepaald aan de hand van een bepaalde berekeningssleutel (hierna: de pro rata-methode). De pro rata is afhankelijk van de verhouding tussen het totaal van de vergoedingen voor belaste leveringen en diensten en het totaal van de vergoedingen voor alle leveringen en diensten. Artikel 11, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking OB bepaalt evenwel dat van de hiervoor bedoelde regeling voor de evenredige aftrek wordt afgeweken, indien aannemelijk is dat het werkelijke gebruik van de goederen en diensten, als geheel genomen, niet overeenkomt met de verhouding bedoeld bij de evenredige aftrekregeling.

4.7. Vooropgesteld wordt dat de bewijslast ter zake van het werkelijke gebruik rust op degene die van de pro rata-methode op grond van omzetverhoudingen wil afwijken. Daarbij heeft te gelden dat de vaststelling van het werkelijke gebruik dient te berusten op objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens.

4.8. Dat de levering van softdrugs materieel en economisch kan worden onderscheiden van de dienstverlening door een horeca-exploitant, brengt niet zonder meer mee dat het werkelijke gebruik van gemengd gebruikte prestaties voor elk van beide soorten prestaties afzonderlijk objectief en nauwkeurig kan worden bepaald. In een situatie als de onderhavige waarin een ondernemer zowel softdrugs als horecaverstrekkingen verkoopt en beide handelingen worden verricht in vertrekken van een pand die niet exclusief voor één van de beide soorten activiteiten worden gebruikt, is dit niet mogelijk. De rechtbank merkt op dat zij daarbij geen onderscheid maakt tussen de situatie vóór en die na de instelling van het rookverbod.

4.11. Uit het voorgaande volgt dat eiseres ten aanzien van gemengd gebezigde diensten, waartoe niet alleen de huur maar ook de management- en accountantsdiensten moeten worden gerekend nu deze, zoals ook blijkt uit de ter zake overgelegde verklaringen, mede worden gebezigd voor de handel in softdrugs, aftrekrecht toekomt op grond van de pro-rata methode. Tussen partijen is niet in geschil dat deze methode voor eiseres leidt tot een aftrekrecht van 23,65%. Daarmee voldoet eiseres niet aan de 90%-norm zoals genoemd in artikel 11, eerste 1, onderdeel b, ten vijfde, van de Wet OB, hetgeen inhoudt dat zij ten onrechte heeft geopteerd voor belaste verhuur. De verhuur is derhalve vrijgesteld van btw. De ter zake in rekening gebrachte btw is de verhuurder enkel verschuldigd op grond van artikel 37 van de Wet OB welke btw, gelet op HvJ EU van 13 december 1989, C-342/87, “Genius Holding BV”, niet bij eiseres voor aftrek in aanmerking komt. Hieruit volgt dat ook de meer subsidiaire grond van eiseres faalt.

4.12. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 3 juni 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. C.J. Hummel, voorzitter, mr. A.J. Roke en mr. A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. de Jong, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.