Rechtbank Haarlem, 21-09-2010, BO2402, 09-4027

Zaaknummer: AWB 09/4027

Uitspraakdatum: 21 september 2010

Uitspraak in het geding tussen

en

de ontvanger van de Belastingdienst/C, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft eiser bij beschikking met dagtekening 9 maart 2009, kenmerk x aansprakelijk gesteld voor door de besloten vennootschap D B.V. niet betaalde belastingschulden.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 13 juli 2009 de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd.

1.3. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Eiser heeft schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2010. Eiser is daar in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde en door E. Namens verweerder zijn verschenen mr. F en G. De rechtbank heeft het onderzoek geschorst teneinde eiser in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren door middel van het horen van de getuige H. De getuige is gehoord op een nadere zitting van de rechtbank op 29 juni 2010, waarbij naast genoemde getuige zijn verschenen eiser en zijn gemachtigde, alsmede namens verweerder mr. F en G. De verklaring van de getuige is ter zitting op schrift gesteld en, nadat deze geheel is voorgedragen, door hem ondertekend. Nadat partijen zich hebben uitgelaten over de bewijslevering en de gelegenheid is gegeven als laatste het woord te voeren heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiser is sinds 24 juli 1990 enig bestuurder van de besloten vennootschap I B.V. Deze vennootschap is – sinds 1 december 2005 – enig bestuurder van D B.V. (hierna: de Vennootschap). Eiser is derhalve middellijk bestuurder in de Vennootschap. De Vennootschap verkoopt zeiljachten. In 2007 en 2008 was zij exclusief vertegenwoordiger van J Duitsland, producent van zeiljachten. In de periode oktober 2007 – oktober 2008 heeft de getuige, H, boekhoudwerkzaamheden voor de Vennootschap verricht.

2.2. Aan de Vennootschap zijn aanslagen loonbelasting en omzetbelasting opgelegd, welke onbetaald zijn gebleven. Verweerder heeft eiser bij de thans bestreden beschikking aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 334.151, hetgeen betreft de volgende aanslagen:

2.3. Tijdens een hoorzitting op 14 april 2009 in de bezwaarfase heeft eiser een kopie overgelegd van een brief met dagtekening 4 januari 2008 van de Vennootschap gericht aan de Belastingdienst Ondernemingen P, waarin is vermeld:

“(…) Hierbij melden wij de betalingsonmacht voor de loonheffingen en omzetbelasting voor D B.V.

De betalingsonmacht wordt veroorzaakt vanwege het niet of niet volledig geleverd krijgen van opdrachten vanuit onze enige leverancier J GmbH.

Wij zullen u zo spoedig mogelijk melden wanneer wij weer in staat zijn een deel of geheel van de openstaande heffingen te voldoen.(…)”

2.4. In een brief van de getuige, H, namens de Vennootschap met dagtekening 10 juli 2008 aan de Belastingdienst Ondernemingen te P, is vermeld:

“(…) Betreft: uitstel van betalingen voor de omzetbelasting en loonheffingen van D BV (fiscaalnr. a) en K BV (fiscaalnr. b)

Geachte heer, mevrouw,

Op dit moment hebben wij meerdere openstaande aanslagen staan met betrekkign tot de loonheffing en omzetbelasting van zowel D BV als K BV.

Het achterwege blijven van onze betaling op deze aanslagen wordt veroorzaakt, doordat wij op dit moment erg veel last hebben van vertraagde bootopleveringen van de werf in Duitsland. Hierdoor kunnen wij de boten niet op tijd doorleveren en verschuift onze winstmarge naar later dit jaar.

Conform de bijlage hebben wij voor D BV een bedrag van € 165.469 openstaan en voor K BV een bedrag van € 123.684.

Omdat we dit bedrag niet ineens kunnen voldoen willen wij graag een betalingsvoorstel doen. Deze is als volgt:

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of verweerder terecht eiser aansprakelijk heeft gesteld op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) voor de onder 2.2 genoemde onbetaald gelaten loonheffing december 2007 tot en met april 2008 en omzetbelasting 1e kwartaal 2008.

3.3. Verweerder meent dat de betalingsonmacht niet rechtsgeldig is gemeld, bezijden de melding voor de loonheffing vanaf het tijdvak mei 2008 en de omzetbelasting over het tweede kwartaal 2008. De onder 2.3 genoemde brief met dagtekening 4 januari 2008 heeft eiser voor het eerst tijdens het hoorgesprek in de bezwaarfase aan verweerder overhandigd. De eerste melding dateert derhalve van 10 juli 2008, en kan geen eerdere tijdvakken regarderen dan mei 2008 wat betreft de loonheffing en het 2e kwartaal 2008 wat betreft de omzetbelasting. Omdat in de aansprakelijkstelling ook de naheffingsaanslagen loonbelasting van mei en juni 2008 en omzetbelasting 2e kwartaal zijn betrokken, concludeert verweerder in zoverre tot gegrondverklaring van het beroep en wijziging van de uitspraak op bezwaar. Dit brengt mee een vermindering van de aansprakelijkstelling tot € 153.881. Overigens voert verweerder aan dat eiser geen beroep toekomt op artikel 6 EVRM nu er sprake is van een louter fiscaal geschil. Evenmin komt hem een beroep toe op artikel 205 BTW-richtlijn omdat artikel 36 Iw niet onder de reikwijdte van de BTW-richtlijn valt, nu dat artikel de inning van de omzetbelasting betreft. Verweerder verwijst in dit kader naar de arresten van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 14 maart 2008, BK-06/00285 en van 29 juni 2006, BK-04/03804. Voorts is verweerder van mening dat eiser aansprakelijk kan worden gesteld voor de verzuimboeten op grond van de objectieve vaststelling dat de Vennootschap in verzuim was bij het betalen van de belasting. Die vaststelling acht verweerder voldoende om eiser aansprakelijk te stellen. Afwezigheid van alle schuld (AVAS) heeft eiser niet gesteld en is evenmin gebleken, aldus steeds verweerder.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Omdat verweerder in beroep heeft erkend dat in de aansprakelijkstelling ten onrechte de loonbelasting van mei en juni 2008 en de omzetbelasting 2e kwartaal 2008 zijn begrepen, omdat de betalingsonmacht voor die perioden wel tijdig is gemeld en er overigens geen reden is om eiser onbehoorlijk bestuur tegen te werpen, is het beroep gegrond en kan de beschikking niet in stand blijven. De rechtbank zal onderzoeken of de aansprakelijkstelling verder moet worden beperkt.

4.2. Ingevolge artikel 36, eerste lid, Iw, voor zover hier van belang, is iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor – onder meer – de loonbelasting en omzetbelasting die het lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van genoemd artikel. In artikel 36, tweede lid, Iw is bepaald, voor zover hier van belang, dat het lichaam als bedoeld in het eerste lid, verplicht is om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de loonbelasting of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen. Blijft tijdige melding uit, dan kan de bestuurder aansprakelijk worden gesteld omdat hem het niet weerlegbaar vermoeden van onbehoorlijk bestuur kan worden tegengeworpen. In het vierde lid van artikel 36 Iw is bepaald dat tot weerlegging van dit vermoeden slechts wordt toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan.

“(…) Ik weet niet of er iemand anders van D contact heeft gehad met de belastingdienst dan mijzelf over de betalingsregeling. Mij is niet bekend dat er eerder een brief naar de belastingdienst is gestuurd om de kwestie aan te kaarten. [Eiser] heeft daartoe wel de mogelijkheid gehad, maar ik ben door hem niet op de hoogte gebracht dat hij contact heeft gezocht. Ik heb dus niet gehoord dat iemand anders eerder schriftelijk contact heeft gehad met de belastingdienst. Dat [eiser] op 4 januari 2008 een brief zou hebben gestuurd wist ik niet. Het is heel goed mogelijk dat hij dat heeft gedaan. Op uw vraag wat mijn reactie is op het sturen van die brief door [eiser], moet ik diep nadenken. Het verbaast me echter niet. Er was geen afspraak dat alle correspondentie via mij moest lopen. (…) Het verbaast me niet dat [eiser] op 4 januari 2008 een brief schreef in plaats van een formulier betalingsonmacht in te dienen. Ik zou het op dezelfde manier hebben gedaan. Ik heb wel met [ eiser] overlegd dat ik contact zou opnemen met de belastingdienst. Ik kan me niet herinneren dat hij toen heeft gezegd dat hij al eerder een brief heeft gestuurd.(…).”

De verklaring van eiser ter zitting dat hij de brief in januari 2008 heeft verzonden, acht de rechtbank voor het bewijs daarvan op zichzelf ook onvoldoende overtuigend. Het betreft hier immers een verklaring van de partij die daarbij belang heeft en enig steunbewijs, hoe gering ook, ontbreekt. De rechtbank weegt daarbij mee dat eiser wel op de hoogte was van de meldingsregeling maar toch in 2008 in contacten met verweerder niet reeds heeft verwezen naar die brief. Een en ander maakt dat onvoldoende aannemelijk is dat die brief daadwerkelijk in januari 2008 reeds aan verweerder is verzonden. De rechtbank concludeert dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat met de brief van 4 januari 2008 de betalingsonmacht van de Vennootschap reeds in januari 2008 is gemeld.

Ander bewijs van de gestelde telefonische melding van betalingsonmacht door H heeft eiser niet bijgebracht. Gezien voorgaande heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de betalingsonmacht reeds voor 10 juli 2008 telefonisch zou zijn gemeld, zodat geen sprake is van een eerdere melding van betalingsonmacht die grond oplevert voor verdere vermindering of vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling.

4.5. Eisers beroepsgrond dat de meldingsregeling in artikel 36 Iw en de aan niet-melding verbonden aansprakelijkheid in strijd zou zijn met artikel 6 EVRM vindt geen grond in het recht. Volgens vaste jurisprudentie (HR 25 juni 1997, nr. 31541, BNB 1997, 276) is artikel 6 EVRM niet van toepassing op aansprakelijkstellingen voor belastingschulden op grond van artikel 36 Iw. De verschuldigdheid van belasting is niet aan te merken als een burgerrechtelijke verplichting in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM. Het gaat immers om een financiële verplichting van fiscaalrechtelijke en derhalve publiekrechtelijke aard. Deze verplichting blijft dat karakter behouden ook wanneer een bestuurder van de belasting- of inhoudingsplichtige voor de voldoening daarvan aansprakelijk wordt gesteld. Dit is niet anders voor zover het met de invordering van belastingschulden samenhangende kosten betreft (vgl. de conclusie van de advocaat-generaal (A-G) Wattel van 15 oktober 2008, nr. 08/01578 en 08/01581, V-N 2008/58.3). De aansprakelijkstelling vormt, anders dan eiser nog heeft aangevoerd, gelet op doel en strekking van de regeling ook geen strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM.

4.6. Voorts heeft eiser gesteld dat de aansprakelijkstelling op grond van artikel 36 Iw, meer specifiek de onmogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs, in strijd is met artikel 205 BTW-Richtlijn, voorheen artikel 21, derde lid, Zesde richtlijn. In dit kader doet eiser een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2006, nr. C-384/04, Federation of Technical Industries e.a. Eiser verwijst bij deze stelling naar de conclusie van de A-G mr. C.W.M. van Ballegooijen van 30 november 2009, CPG 09/00422, LJN BL0202. De AG concludeert dat artikel 36 Iw de vaststelling betreft van wie tot betaling van de belasting aan de schatkist kan worden gehouden. Hij twijfelt of dat artikel binnen de werkingssfeer van (het oude) artikel 21, derde lid, Zesde richtlijn valt. Als dat wel het geval is, geldt volgens de A-G het volgende. Op grond van het vierde lid van artikel 36 Iw wordt de bonafide bestuurder, die niet slaagt in het bewijs dat de ontijdige melding van betalingsonmacht niet aan hem te verwijten is, niet toegelaten tot het bewijs dat hij geen onbehoorlijk bestuurder is. Dit onweerlegbare bewijsvermoeden van onbehoorlijk bestuur is – zo concludeert de A-G – in strijd met het communautaire evenredigheidsbeginsel en dus onverbindend.

4.7.1. De rechtbank ziet geen aanleiding om de stelling van eiser te volgen, dat artikel 36, vierde lid, Iw onverbindend zou moeten worden verklaard. De thans voorliggende onder 4.6 genoemde conclusie is daartoe onvoldoende. De rechtbank ziet voorts geen aanleiding, zoals eiser nog heeft verzocht, onderhavige zaak aan te houden tot de Hoge Raad in die zaak heeft beslist, en wel om de volgende redenen.

4.7.3. Uit zijn beschikking van 3 maart 2004, C-395/02, V-N 2004/18.18 (Transport Service) blijkt dat het Hof van Justitie de invordering van BTW zoals in deze zaak aan de orde, niet schaart onder de reikwijdte van de Zesde richtlijn, omdat geen enkele bepaling van die richtlijn daarop betrekking heeft. Het Hof van Justitie oordeelde in genoemde beschikking dat het in beginsel aan de lidstaten is om te bepalen onder welke voorwaarden de BTW door de schatkist kan worden nagevorderd, waarbij zij evenwel binnen de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende grenzen moeten blijven.

4.7.4. In het arrest in de zaak Federation of Technological Industries e.a., C-384/04 van 11 mei 2006 heeft het Hof van Justitie als volgt overwogen:

4.7.5. Uit de onder 4.7.3 genoemde beschikking en het onder 4.7.4 aangehaalde arrest van het Hof van Justitie volgt dat het Hof van Justitie onderscheid maakt tussen de inning en de heffing van BTW. De inning van BTW valt niet onder de werkingssfeer van de Zesde Richtlijn omdat geen enkele bepaling van die richtlijn – en dus ook niet artikel 21, derde lid, Zesde Richtlijn – daar op ziet. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen reden om dienaangaande anders te oordelen ten aanzien van artikel 205 BTW-richtlijn nu laatstgenoemde bepaling in de kern gelijkluidend is aan artikel 21, derde lid, Zesde Richtlijn. Nu artikel 36, vierde lid, Iw ziet op de inning en niet op de heffing van onbetaald gebleven belasting valt deze bepaling voor zover betrekking hebbend op de inning van onbetaald gebleven omzetbelasting niet onder de werkingssfeer van artikel 205 BTW-richtlijn. Dat op grond van artikel 36, vierde lid, Iw een andere dan het lichaam dat de omzetbelasting verschuldigd is onder omstandigheden op grond van zijn functie binnen dat lichaam aansprakelijk wordt gehouden voor de niet-betaalde omzetbelasting, doet hier niet aan af. Nu artikel 36, vierde lid, Iw niet binnen de werkingssfeer van artikel 205 BTW-richtlijn valt, valt de regeling daarmee evenmin onder de tot de BTW-richtlijn behorende communautaire rechtsorde, zodat de rechtbank niet toe komt aan een toets van die bepaling aan die communautaire rechtsbeginselen die op de BTW heffing van toepassing zijn.

4.8. Voor zover eiser – anders dan met een beroep op communautair recht – overigens aanvoert dat artikel 36, vierde lid, Iw een onevenredig zware en daarom ontoelaatbare consequentie verbindt aan niet tijdige melding, kan de rechtbank hem daar niet in volgen. Eiser richt zich daarmee immers tegen de regeling van artikel 36, vierde lid, Iw als zodanig. Artikel 11 van de Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk, bepaalt dat de rechter volgens de wet moet rechtspreken en dat hij in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet mag beoordelen.

4.9. Op grond van artikel 32, tweede lid, Iw geldt de aansprakelijkstelling ook ten aanzien van de kosten, rente en boetes. Op verweerder rust echter de last om aannemelijk te maken dat het belopen daarvan aan de door hem aansprakelijk gestelde bestuurder is te wijten. Verweerder heeft in dat kader aangevoerd dat de kosten volgen uit het niet dan wel te laat betalen van de verschuldigde belasting. Wat betreft de kosten en rente volgt de rechtbank het standpunt van de inspecteur. De bestuurder is immers gehouden toe te zien op de tijdige betaling van belastingschulden en eiser was de enige – middelijk – bestuurder. Voor wat betreft het belopen van de boete heeft verweerder echter niet meer aangevoerd dan de enkele stelling dat de boete steeds een verzuimboete betreft, welke wordt opgelegd bij het niet dan wel te laat betalen. Hiermee heeft verweerder echter niets gesteld omtrent de verwijtbaarheid van eiser op dit punt. Het beroep treft dus ook doel voor zover het betreft de aansprakelijkstelling van eiser voor de boetes.

4.10. De conclusie is na het vorenoverwogene dat het beroep gegrond moet worden verklaard en de aansprakelijkstelling moet worden verminderd tot de bedragen van de naheffingsaanslagen loonbelasting over de periode december 2007 tot en met april 2008 en omzetbelasting over het 1e kwartaal 2008, een en ander vermeerderd met kosten en invorderingsrente maar zonder de boetes. Dat betekent dat van de onder 2.2 genoemde bedragen van aansprakelijkstelling voor die naheffingsaanslagen telkens moet worden afgetrokken de daarin begrepen boete. De totale aansprakelijkstelling wordt dan: € 17.509 + € 9.247 + € 9.759 + € 9.467 + € 10.194 + € 92.662 = € 148.838. Ter voorlichting van eiser merkt de rechtbank nog op dat dit bedrag op grond van de Invorderingswet nog kan worden vermeerderd met de invorderingsrente sedert de beschikking aansprakelijkstelling van 9 maart 2009.

5. Proceskosten

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, voorzitter, mr. E. Polak en mr. M.H.L.C. Bijvoet, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E.P. van der Zalm, griffier, en op 21 september 2010 in het openbaar uitgesproken.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.