Rechtbank Haarlem, 11-11-2010, BP6643, AWB 09/2378

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Zaaknummer: 09/2378

Uitspraakdatum: 11 november 2010

Uitspraak in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst[P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft bij beschikking van 11 oktober 2008 het verlies van eiseres over het jaar 2006 vastgesteld op een bedrag van € 20.081.

1.2. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2006 en daarbij verzocht het verlies van het jaar 2006 vast te stellen op een bedrag van € 161.703. Dit bezwaar, dat moet worden geacht te zijn gericht tegen de hiervoor bedoelde verliesvaststellingsbeschikking, is bij uitspraak van 17 april 2009 door verweerder ongegrond verklaard.

1.3. Eiseres heeft tegen de uitspraak van verweerder beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2010. Namens eiseres zijn daar verschenen [B] en [C]. Namens verweerder zijn verschenen [D] en [E]. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd en deze voorgedragen.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres, opgericht op 29 mei 2001 en tot 1 januari 2003 geheten [F]l B.V., houdt zich bezig met het produceren en repareren van besturingskasten, alsmede het ontwikkelen, produceren en repareren van kleine machines en het leveren van computersystemen. Haar aandeelhouders zijn [G], die 41 percent van de aandelen houdt, en [H], die de overige 59 percent houdt.

2.2. Op 12 mei 2003 heeft eiseres een nieuwe vennootschap opgericht, geheten [I] B.V. (hierna: [I]). Eiseres heeft haar onderneming tegen uitreiking van aandelen en met toepassing van de zogenoemde bedrijfsfusiefaciliteit van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) met terugwerkende kracht tot 1 januari 2003 ingebracht in [I]. Op de aandelen is een bedrag van € 18.000 als formeel kapitaal en een bedrag van € 377.129 als agio gestort. Aan de onderneming is bij de inbreng een goodwill van € 200.000 toegerekend.

2.3. Eind 2003 is besloten tot teruggaaf van het als agio gestorte bedrag aan eiseres tegen schuldigerkenning van hetzelfde bedrag in rekening-courant. Op de aldus verkregen vordering van eiseres is door [I] jaarlijks een rente verschuldigd van vier percent. Deze rente wordt bepaald over het gemiddelde van de hoogte van de rekening-courant op de eerste en laatste dag van het betreffende jaar. Er zijn door eiseres geen zekerheden bedongen. De hoogte van het in rekening-courant verschuldigde bedrag kan op grond van de aan de rekening-courantverhouding ten grondslag liggende overeenkomst nooit meer dan € 300.000 bedragen. Met betrekking tot de aflossing is in artikel 5 van deze overeenkomst bepaald dat ”de vordering door de schuldeiser [zal] kunnen worden opgeëist indien deze drie maanden voor het opeisen hier schriftelijk de schuldenaar over informeert.” Voorts is bepaald dat in een aantal specifieke gevallen (zoals faillissement van de schuldenaar en beslaglegging op zaken van de schuldenaar) de vordering terstond opeisbaar is.

2.4. De vennootschappelijke resultaten (voor belastingen) van [I] bedroegen over de jaren 2003 tot en met 2005 achtereenvolgens (afgerond) € 195.000 positief, € 183.000 negatief en € 47.000 positief.

2.5. In 2004 geraakte de directeur en (middellijk) grootaandeelhouder van [I] in gezondheidsproblemen. Als gevolg hiervan viel een belangrijke klant van haar weg en daalde de omzet. Tevens ontstond behoefte aan aanvullende liquide middelen. Een bank was bereid in deze behoefte te voorzien door het verstrekken van een krediet in rekening-courant van € 150.000.

2.6. Op 23 december 2005 richtte eiseres samen met een derde een vennootschap op die de naam [J] B.V. (hierna: [J]) draagt. Eiseres houdt de helft van de aandelen in deze vennootschap. De andere helft wordt gehouden door [K] B.V.

2.7. [I] droeg op 16 november 2005 haar onderneming naar de toestand op 1 januari 2006 over aan [J]. De overnamesom bedroeg € 245.000. Voor onderhandenwerk werd een bedrag van € 45.654 berekend zodat de totale koopsom € 290.654 beliep. Bij deze overdracht realiseerde [I] een bedrag aan goodwill van € 75.000. In totaal werd met de overdracht van de onderneming een buitengewone bate van € 188.058 behaald.

2.8. Na deze overdracht had [I], na de zojuist bedoelde bank alsmede enkele andere schuldeisers te hebben terugbetaald, geen andere bezittingen en schulden dan de schuld uit hoofde van de hiervoor genoemde teruggaaf van agio. Die schuld, die al gedeeltelijk was afgelost, bedroeg op dat moment € 141.622.

2.9. Op 16 augustus 2006 werden de voorwaarden van de aan de rekening-courantverhouding ten grondslag liggende overeenkomst aangepast. Het rentepercentage bedroeg voortaan vijf percent. Ook toen werden door eiseres geen zekerheden bedongen.

2.10. [I] is op 15 november 2006 geliquideerd.

2.11. [J] oefent de van [I] verworven onderneming nog steeds uit. De aangegeven omzet voor de omzetbelasting beliep in de jaren 2006 tot en met 2008 achtereenvolgens € 898.484, € 1.434.377 en € 1.532.968. De omzet over het eerste halfjaar van 2009 bedroeg € 858.102.

2.12. Bij het doen van de aangifte over het onderhavige jaar heeft eiseres haar vordering op [I] ten laste van de belastbare winst afgewaardeerd tot nihil. Verweerder heeft deze afwaardering bij het vaststellen van het verlies van het onderhavige jaar niet in aanmerking genomen.

3. Geschil

3.1. In geschil is of de zo-even genoemde afwaardering ten laste van de winst van eiseres strekt. Eiseres beantwoordt deze vraag in bevestigende en verweerder in ontkennende zin.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die overigens daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Verweerder heeft onder meer gesteld dat de verstrekking van de onderhavige lening door eiseres heeft plaatsgevonden onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door haar een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het gevolg hiervan is, aldus verweerder, dat het door eiseres op de vordering uit hoofde van deze lening geleden verlies niet ten laste van haar belastbare winst kan worden gebracht.

4.2. De rechtbank oordeelt als volgt. Als gevolg van het omzetten van het agio in de onderwerpelijke lening ontstond een uiterst dun gekapitaliseerde schuldenaar. Blijkens de tot de gedingstukken behorende balans van [I], beliep het totaalbedrag van haar bezittingen ultimo 2003 € 463.684, waarvan € 160.000 aan goodwill. Van dit bedrag was nog slechts € 18.000 met eigen vermogen gefinancierd; meer dan de helft van de bezittingen was gefinancierd met de door eiseres verstrekte lening. Eiseres heeft bij het verstrekken van de lening geen enkele vorm van zekerheid bedongen en zij is niets met [I] overeengekomen inzake de aflossing van de lening. De rechtbank vindt hier een aanwijzing in dat een zakelijk handelende derde onder deze omstandigheden deze lening niet, althans niet voor een bedrag van € 377.129, zou hebben verstrekt en dat de hoedanigheid van aandeelhouder eiseres ertoe bracht wel de lening onder deze voorwaarden te verstrekken. De stelling van eiseres dat [I] ten tijde van de verstrekking van de lening een goedlopende onderneming dreef, doet hieraan niet af.

4.3. De rechtbank beoordeelt de vraag of eiseres in de hoedanigheid van crediteur zakelijk heeft gehandeld mede in het licht van de gedragingen van eiseres na het aangaan van de lening. In dit verband wijst de rechtbank erop dat eiseres op grond van artikel 5 van de overeenkomst waarbij de lening is verstrekt, te allen tijde haar vordering uit hoofde van die overeenkomst kon opeisen indien zij [I] drie maanden voor het opeisen daarover schriftelijk zou hebben geïnformeerd. Tevens was laatstgenoemde ingevolge artikel 4 van de overeenkomst desgevraagd gehouden eiseres passende zekerheden te verschaffen. Eiseres heeft van deze bevoegdheid nimmer gebruik gemaakt. Voorts was eiseres, zo heeft zij ter zitting desgevraagd aangegeven, ervan op de hoogte dat de door [I] bij de overdracht van haar onderneming aan [J] bedongen tegenprestatie ontoereikend was om de schuld aan eiseres af te lossen. Alle andere schuldeisers zijn daarentegen wel afgelost. Gevraagd naar de reden van deze gang van zaken heeft eiseres geantwoord dat er bewust voor gekozen is de andere schuldeisers af te (doen) lossen aangezien dit van direct belang was voor het welslagen van de voortzetting van de onderneming door [J].

4.4. Door zich in deze omstandigheden te gedragen zoals zij heeft gedaan, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank, ook na het verstrekken van de lening, welbewust een debiteurenrisico, in ieder geval voor het bedrag van het door eiseres geclaimde verlies, aanvaard welk debiteurenrisico een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Een zodanige derde zou zich, zoals verweerder ook heeft betoogd, in het licht van de voorgenomen verkoop van de onderneming door [I] en gelet op zijn hiervoor genoemde contractuele bevoegdheden, nader hebben beraden op de mogelijkheden om zijn vordering voldaan te krijgen. Het komt de rechtbank in ieder geval onwaarschijnlijk voor dat deze derde ermee akkoord zou zijn gegaan dat de onderneming zou worden overgedragen en vervolgens eerst de andere schuldeisers zouden worden afgelost. Eiseres geeft dit zelf in wezen ook aan door aan te geven dat er met het oog op de voortzetting van de onderneming door [J] bewust voor is gekozen de bestaande schuldeisers eerst af te (doen) lossen. Dat is immers een beslissing die alleen in het belang is van de debiteur [I] en geenszins in het belang van eiseres als crediteur. De rechtbank vindt ook hierin een aanwijzing dat eiseres met deze gang van zaken alleen akkoord is gegaan omdat zij tevens de hoedanigheid van aandeelhoudster bezat.

4.5. Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191, volgt dat indien – gelijk in het onderhavige geval – een geldverstrekking door een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij in de civielrechtelijke vorm van een geldlening plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die moedermaatschappij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, ervan moet worden uitgegaan dat de moedermaatschappij het debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard in de hoedanigheid van aandeelhouder. Dit betekent, aldus de Hoge Raad, dat het debiteurenrisico in zoverre in de kapitaalsfeer moet worden afgewikkeld.

4.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het door eiseres geclaimde verlies niet ten laste van haar belastbare winst kan worden gebracht. Het gelijk is derhalve aan de zijde van verweerder.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld door mr. R. van Scharrenburg, voorzitter, mr. M. Koole en mr. J.H. Hoekstra, rechters, in aanwezigheid van mr. A.P. Schaapherder, griffier.

Bij afwezigheid van de voorzitter heeft de oudste rechter deze uitspraak ondertekend.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 november 2010.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.