Rechtbank Haarlem, 17-05-2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:1839 BW4194, 06/8955

Procedurenummer: AWB 06/8955

Uitspraakdatum: 17 mei 2010

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/S, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag (aanslagnummer 0000.00.000.H.87) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ? 551.258. Bij beschikking van gelijke datum heeft verweerder eiser heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 21 juli 2006 de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.4. Bij uitspraak van 11 april 2007 heeft de rechtbank het beroep met toepassing van artikel 8:54 Awb niet-ontvankelijk verklaard. Het tegen deze uitspraak door eiser gedane verzet is bij uitspraak van 15 januari 2008 gegrond verklaard. Daarna is het onderzoek voortgezet in de stand waarin het zich bevond.

1.5. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2008. Namens eiser zijn ter zitting verschenen mr. L.W. Jenezon en mr. P.J.J. Reekers. Namens verweerder zijn verschenen mr. P.G.J.Q. Lemmen, mr. R.J. Bouwmeester, Th.J. Louter en R.J. de Vries. Namens eiser is ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

1.7. Het onderzoek ter zitting is vervolgens geschorst en het vooronderzoek is hervat.

1.8. Op 5 juni 2009 zijn A, B en C, allen rijksambtenaar in dienst van verweerder, als getuigen gehoord door de rechter-commissaris, mr. A.A. Fase. De zakelijke weergaven van de getuigenverklaringen zijn door de griffier vastgelegd en door de getuigen ondertekend.

1.9. Het onderzoek ter zitting is opnieuw aangevangen op 11 juni 2009. Eiser is daar verschenen bij gemachtigden, mr. L.W. Jezezon en mr. P.J.J. Reekers, tot bijstand vergezeld door D en E. Namens verweerder zijn verschenen Th.J. Louter, mr. P.G.J.Q. Lemmen, mr. R.J. Bouwmeester en R.F.H. Zwaneveld.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiser is op 25 februari 1997 gehuwd met F (hierna te noemen F). Sinds begin jaren 70 was zij de levenspartner van eiser. Bij het aangaan van het huwelijk noch op enig later moment zijn huwelijkse voorwaarden opgemaakt. Het huwelijk is per 10 april 2000 geëindigd door echtscheiding, nadat F en eiser met ingang van 1 januari 1999 duurzaam gescheiden zijn gaan leven.

2.2. Op 3 mei 1974 heeft F de onroerende zaak [adres 1] te P gekocht van eiser die het pand op 6 december 1968 in eigendom had verworven. Het pand bevatte in 1998 tezamen met de enkele andere panden van F, een hoeveelheid kamers die voor prostitutiedoeleinden aan verschillende huursters werden verhuurd. Samen met het gehuurde pand [adres 2] vormen de panden een hofje met een binnenplaats. Vanaf 1991 is de binnenplaats slechts toegankelijk via een tourniquet/draaihek dat na inworp van muntgeld kan worden ontsloten. Daarnaast is een wachtruimte ingericht met drank- en speelautomaten. De opbrengst van het draaihek en de automaten werd tot en met 1998 verantwoord in G B.V., een vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van F.

2.3. De onroerende zaken zijn met terugwerkende kracht ingebracht in H N.V. (hierna: H). Exploitatie van de onroerende zaken geschiedt met ingang van 1 januari 1996 voor rekening en risico van deze vennootschap. De waarde van de in te brengen onroerende zaken is bepaald door een taxateur van Registratie en Successie tezamen met een door F in te schakelen makelaar/taxateur. Bij de inbreng is sprake van goodwill of andere immateriële rechten. Verweerder is hiermee akkoord gegaan bij zijn schrijven van 5 november 1996.

2.4. Op 4 maart 1998 is tussen F, eiser en de besloten vennootschap J B.V. (waarvan eiser alle aandelen bezit en directeur is) een overeenkomst gesloten tot oprichting van H. Het geplaatste kapitaal bij oprichting bedroeg ? 100.000 en is gestort door J B.V.

Deze inbreng in samenhang met de oprichtingsovereenkomst heeft geresulteerd in een overdrachtswaarde van de activa en passiva in H van ? 4.589.108 op 1 januari 1996.

2.6. Op 18 juni 1999 is (additioneel) ? 100.000 aandelenkapitaal gestort. Daarbij zijn aandelen uitgegeven aan F en eiser; ieder 50%. Via een notariële akte zijn de onroerende zaken geleverd aan H. Omdat reeds door eiser beheerste J B.V. fl 100.000 aandelenkapitaal was gestort (2.4) verkreeg F hierdoor in feite slechts 25% van de stemrechten van H en eiser (on)middellijk 75%.

2.7. Op 15 oktober 1999 heeft F H N.V. gedagvaard en de nietigheid ingeroepen van de in de akten van 18 juni 1999 genoemde inbreng onderneming, overdracht registergoederen en uitgifte en aanvaarding aandelen. Bij vonnis van 3 november 2004 heeft deze rechtbank vastgesteld dat de levering van de onroerende zaken door F aan H bij akte van 18 juni 1999 onverplicht heeft plaatsgevonden en voor recht verklaard dat F het recht op eigendom van de onroerende zaken heeft.

2.8. Tot en met 1995 heeft F de inkomsten van de ter beschikking gestelde kamers verantwoord als inkomsten uit vermogen. Eiser heeft in die jaren geen inkomsten genoten. Met ingang van 1 januari 1996 heeft F voor de heffing van inkomstenbelasting geen aangifte meer gedaan van de exploitatie-inkomsten van de onroerende zaken, ook niet na het wijzen van het civiele vonnis. In de fiscale overeenkomst van 5 oktober 2004, behorende bij het echtscheidingsconvenant van diezelfde datum, vrijwaren eiser en H F van alle belastingschulden over de periode 1996 t/m 1999 (periode samenleving als partners en echtgenoten). Voor de periode vanaf 2 januari 1999 tot 5 oktober 2004 geldt de vrijwaring voor iedere belastingschuld met uitzondering van belastingschulden die los staan van de zakelijke activiteiten.

2.9. Eiser heeft voor het jaar 1998 niet tijdig aangifte IB/PVV gedaan.

2.12. Aan het conceptverslag inzake het onderzoek bij eiser wordt het volgende ontleend:

2.13. In het rapport inzake het boekenonderzoek bij H is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

Daarnaast hebben wij op het bedrijfsadres in de maand september 2003 (vanaf maandag 1 september t/m zondag 28 september) een groot aantal waarnemingen te plaatse verricht. Het bedrijf is vrijwel dagelijks twee maal bezocht, zowel ’s-middags als ’s-avonds, ook in het weekend, Het doel van deze actie was tweeledig. Enerzijds was het doel het verkrijgen van een betrouwbaar beeld van de bezettingsgraad in die maand en anderzijds het vergelijken van de door onze berekende minimale theoretische omzet met de geboekte omzet verhuur. (…) De uitkomsten van de berekeningen en andere opmerkingen geven wij hierna weer.

(…)

(…)

Gezien de lage, op basis van de gepresenteerde omzetcijfers, door ons berekende bezettingspercentages van de kamers in de jaren 1996 t/m 2002 (zie onderdeel 4.2.1 van dit rapport) en de niet betrouwbare administratie (zie onderdeel 2.7 van dit rapport) is het zeer aannemelijk dat in de jaren 1996 t/m 2002 eveneens een afroming van de ontvangsten heeft plaatsgehad, alvorens deze werden verantwoord op de kladstaat.

4.4 Berekening niet verantwoorde omzet P

4.4.1 Exploitatie kamers

Wij zijn ons ervan bewust dat elk percentage arbitrair is. Daarom zijn wij voorzichtigheidshalve uitgegaan van een laag bezettingspercentage van 50 en zijn wij er anderzijds vanuit gegaan dat de verbouwing en uitbreiding met 5 kamers pas op 31 december 1997 is gerealiseerd.

In de jaren 1998 en 1999 gaan wij uit van een bezettingspercentage van 45% van de maximaal te behalen omzet. We houden rekening met het feit dat er weliswaar kamers zijn bijgebouwd, maar dat belastingplichtige moeite kan hebben gehad om deze kamers te verhuren.

In het jaar 2000 gaan wij uit van een bezettingspercentage van 40% van de maximale omzet verhuur. Hierbij wordt rekening gehouden met terugval i.v.m. legalisering van prostitutie op 1 oktober 2000.

In het jaar 2002 gaan wij uit van een bezettingspercentage van 25% van de maximale omzet verhuur. Hierbij houden wij rekening met de terugval van de omzet i.v.m. legalisering van de prostitutie. Het bezettingspercentage is met name gebaseerd op waarnemingen ter plaatse gedurende vier weken in september 2003. Deze maand beschouwen wij representatief voor het gehele jaar 2002. Bovendien sluit dit bezettingspercentage aan bij het bezettingspercentage dat blijkt uit de waarnemingen van de politie P gedurende 2002 (27,3%, uitgaande van 24 kamers). Dit percentage is gebaseerd op slechts 9 waarnemingen.

2.14. Met dagtekening 20 december 2003 heeft verweerder een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting over het boekjaar 1998, inclusief de voorperiode vanaf 1 januari 1996, opgelegd aan H naar een belastbaar bedrag van ? 3.880.249 alsmede een vergrijpboete ter hoogte van ? 329.043. De navorderingsaanslag en de boetebeschikking zijn na bezwaar gehandhaafd. Het door H daartegen ingesteld beroep is door deze rechtbank bij uitspraak van 16 april 2007 kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Het verzet tegen deze uitspraak is ongegrond verklaard.

3. Geschil

3.1. In geschil is of en in hoeverre terecht winst van H bij eiser als winstuitdeling in aanmerking is genomen.

3.2. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag. Eiser heeft in dit verband aangevoerd dat verweerder bij de vaststelling van de aanslagen niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Hij wijst in dit verband op het feit dat H is aangeslagen voor de vennootschapsbelasting terwijl dezelfde volgens verweerder niet aangegeven omzet ook ten grondslag is gelegd aan de aanslag IB/PVV. Voor een omkering van de bewijslast acht eiser geen termen aanwezig. Eiser heeft voorts de onderzoeksresultaten van verweerder betwist alsmede de daaraan verbonden conclusies.

3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Verweerder heeft daartoe verwezen naar zijn bevindingen bij het boekenonderzoek afgezet tegen de op eiser rustende bewijslast.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat sprake is van een uitdeling van winst aan een aandeelhouder indien een bewuste vermogensverschuiving plaatsvindt van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking van vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst. Op verweerder rust de last om deze stelling aannemelijk te maken.

4.3. Het voorgaande impliceert dat van verweerder verwacht mag worden dat hij overeenkomstig zijn toezeggingen in het verweerschrift en ter zitting de met betrekking tot hetzelfde belastingjaar aan H opgelegde navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (waarnaar in onderdeel 2.14 is verwezen) ambtshalve corrigeert.

4.6. Gegeven de aannemelijk gemaakte, door H verzwegen, omzetten mag eveneens worden aangenomen dat sprake is van winst die door H buiten de aangifte is gehouden. Aannemelijk is voorts dat het hiermee gemoeide voordeel aan eiser in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten goede is gekomen en aldus aan de vennootschap is onttrokken. Omdat eiser middellijk en onmiddellijk 75% van de aandelen in H bezat, hij ook feitelijk leiding gaf aan de onderneming, hij in de vaststellingsovereenkomst met F de verantwoordelijkheid op zich heeft genomen voor ‘alle belastingaanslagen’ en niet is gesteld of gebleken dat een deel van de niet-verantwoorde winst ten goede is gekomen aan F, heeft verweerder op goede gronden kunnen aannemen dat de niet-verantwoorde revenuen volledig door eiser zijn genoten. Dat zowel eiser als H zich van deze bevoordeling bewust zijn geweest acht de rechtbank gelet op het voorgaande aannemelijk. Er is derhalve sprake van winstuitdelingen in voormelde zin.

4.7. Gelet op het voorgaande heeft eiser ten onrechte genoemde winstuitdelingen niet opgenomen in zijn aangifte IB/PVV 1998. In de gegeven omstandigheden en gelet op de omvang van de verzwegen omzet moet eiser zich ervan bewust zijn geweest dat door het doen van de onjuiste aangifte een aanzienlijk belastingbedrag niet zou worden geheven (vgl. HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513 en 7 mei 2010, 09/01775, LJN BM3280). Voorts heeft hij, hoewel daartoe uitgenodigd, verzuimd tijdig het aangiftebiljet IB/PVV 1998 in te dienen. Een en ander leidt tot de conclusie dat eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Nu eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan dient de hoogte van het als onttrekking in aanmerking te nemen bedrag te worden beoordeeld met toepassing van het bepaalde in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit brengt met zich dat de navorderingsaanslag wordt gehandhaafd, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de navorderingsaanslag onjuist is. Ter afwering van deze bewijslastomkering heeft eiser aangevoerd dat het hem onmogelijk was aangifte te doen in verband met de onduidelijke positie ten aanzien van de door F betwiste inbreng in H en dat zijn gemachtigde hierover meermalen contact heeft gezocht met verweerder. Dit brengt de rechtbank echter niet tot een ander oordeel. Niet kan worden gezegd dat eiser onder deze omstandigheden geen aangifte heeft kunnen indienen. Eiser had de mogelijkheid aangifte te doen overeenkomstig zijn standpunt inzake de vraag door wie de onderneming werd gedreven en tegelijkertijd verweerder schriftelijk informeren over het bestaande geschil dan wel een bezwaarschrift in te dienen ter verdediging van het door hem ingenomen standpunt.

4.8. Met hetgeen eiser ter bestrijding van de uitspraak op bezwaar naar voren heeft gebracht heeft hij niet doen blijken dat deze onjuist is. Eiser heeft derhalve niet voldaan aan de op hem rustende verzwaarde bewijslast. Dit ontslaat verweerder niet ervan de navorderingsaanslag te doen berusten op een redelijke schatting.

4.9. Met betrekking tot de redelijkheid van verweerders schatting heeft eiser eerst in de beroepsfase de conclusie bestreden dat een gesloten gordijn van een van de kamers met zich bracht dat de kamer op dat moment verhuurd was. Hij wijst in dit verband op het feit dat juist vaak gordijnen werden gesloten van niet-verhuurde kamers om bij potentiële klanten de indruk te wekken dat de bezettingsgraad hoog was. Eiser heeft evenwel geen stukken overgelegd die deze stelling staven, terwijl verweerder in dit verband terecht heeft gewezen op de verklaring van F, die heeft aangegeven dat de bezettingsgraad tussen 1996 en begin 1998 50% was. De rechtbank acht niet aannemelijk dat eiser gordijnen gesloten hield (met licht aan) om bij de klanten de indruk te wekken van een hogere bezettingsgraad. In samenhang met de bezettingsgraad van 24,3% in 2003, die uit de verslagen van de waarnemingen ter plaatse blijkt en die veel hoger is dan de bezettingsgraad waarop de voor 2003 verantwoorde omzet berust (10,5%; zie onderdeel 2.13) en gelet op de terugval van de verhuuromzet in verband met legalisering van de prostitutie per 1 oktober 2000, is een bezettingsgraad van 45/50% voor de jaren 1996 tot en met 1998, een redelijk uitgangspunt. Ook is van belang dat uit het getuigenverhoor en de stukken van het geding genoegzaam blijkt dat de waarnemers ter plaatse zich van mogelijke misverstanden op het punt van gesloten gordijnen bewust zijn geweest, dat zij bij het tellen ook belang hebben gehecht aan de omstandigheid of een kamer achter het gordijn verlicht was en zij de opdracht hadden om bij twijfel een kamer niet als bezet in aanmerking te nemen. Evenmin gaat de rechtbank mee in eisers stelling dat in de jaren 1996 tot en met 1998 geen 24 maar slechts 16 kamers voor verhuur beschikbaar waren. Volgens eiser is in 1996/1997 door verbouwing van H het aantal kamers met 8 uitgebreid tot 24. Ondanks herhaalde verzoeken van verweerder zijn dienaangaande geen onderliggende bescheiden overgelegd om deze uitbreiding te onderbouwen. Op basis van verklaringen van de heer K van de afdeling Jeugd en Zeden van de Politie te P en eerdere verklaringen van de gemachtigde van eiser, heeft verweerder in redelijkheid kunnen aannemen dat er in 1996/1997 een uitbreiding van per saldo 4 kamers heeft plaatsgevonden. Bij de verbouwing zijn er 5 nieuwe kamers gecreëerd terwijl er 1 bestaande kamer is weggevallen. Nu vast staat dat ten tijde van de waarnemingen ter plaatse in 2003 24 kamers in gebruik waren en uit de stukken niet blijkt dat dit aantal is vergroot op enig moment na 1 januari 1998 heeft verweerder voor 1998 bij zijn schatting in redelijkheid van dit aantal kunnen uitgaan. Voor wat betreft 1996 en 1997 heeft verweerder in redelijkheid kunnen uitgaan van 19 kamers.

4.11. Eiser heeft de wijze van totstandkoming van de boekenonderzoeken, waarop verweerder zijn conclusies heeft gebaseerd, bestreden. Hij heeft zich daartoe op het standpunt gesteld dat bij de waarneming ter plaatse onvoldoende zorgvuldig is gehandeld. Met name verwijt eiser de leidinggevende bij het onderzoek, de heer Zwaneveld, niet onbevooroordeeld te zijn geweest en zijn medewerkers in negatieve zin te hebben beïnvloed. De aan het onderzoek verbonden conclusies zijn daardoor onevenredig negatief voor eiser.

4.12. Een door eiser gestelde vooringenomenheid aan de zijde van de Belastingdienst is niet aannemelijk geworden. Uit de op instigatie van eiser gehouden getuigenverhoren van bij het onderzoek betrokken ambtenaren noch uit de stukken van het geding kan de conclusie worden getrokken dat eiser door het handelen van enig ambtenaar van de Belastingdienst in een nadeliger positie is gebracht dan een andere aan een controle onderworpen belastingplichtige. Uit het enkele gegeven dat de belastingaanslagen hebben geleid tot betalingsproblemen bij eiser kan niet de conclusie worden getrokken dat verweerder onjuist heeft gehandeld. Dat verweerder tot behoud van rechten dubbele correcties heeft voorgesteld leidt niet tot een ander oordeel. Van onzorgvuldig handelen of strijd met enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geen sprake. De rechtbank ziet geen aanleiding eiser in de gelegenheid te stellen hiervan nader bewijs te leveren nu hiertoe voldoende gelegenheid is geweest en het aanbod daartoe te algemeen en niet voldoende concreet is.

4.13. Het beroep tegen de beschikking heffingsrente heeft eiser niet afzonderlijk onderbouwd. Omdat de beroepsgronden tegen de belastingaanslag geen doel treffen, zal het beroep tegen de beschikking heffingsrente eveneens ongegrond worden verklaard.

4.14. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt geen aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 17 mei 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. J.M. van Kempen, rechters, in tegenwoordigheid van E.H. Mazel, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.