Rechtbank Haarlem, 14-04-2011, BQ4429, AWB 10/2850

Zaaknummer: AWB 10/2850

Uitspraakdatum: 14 april 2011

Uitspraak in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) omzetbelasting opgelegd van € 97.858, alsmede bij beschikking een boete van € 23.742. Bij aparte beschikking is € 10.949 heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 6 mei 2010 de naheffingsaanslag en de beschikkingen gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Een afschrift van deze stukken is verstrekt aan verweerder.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 april 2011. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigden voornoemd. Namens verweerder zijn verschenen [B] en [C].

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres is een dochteronderneming van [D] B.V. [D] B.V. is tevens houdstermaatschappij van acht andere dochterondernemingen genaamd [E] B.V., [F] B.V., [G] B.V., [H] B.V., [I] B.V., [J]r B.V., [K] B.V. en [L] B.V. De dochterondernemingen van [D] B.V. exploiteren ieder een tuincentrum.

2.2. Eiseres is opgericht op 9 oktober 2002 en in april 2003 is zij daadwerkelijk gestart met de exploitatie van het tuincentrum.

2.3. Eiseres voert een assortiment bestaande uit goederen die onder het algemene omzetbelastingtarief vallen en goederen die onder het verlaagde omzetbelastingtarief vallen.

2.4. Op 8 maart 2006 heeft verweerder een boekenonderzoek bij eiseres aangekondigd. De reikwijdte van het onderzoek was de omzetbelasting over de jaren 2003 tot en met 2005, waarbij de aandacht gericht was op de tarifering. In het met dagtekening 25 september 2007 hieromtrent uitgebrachte rapport is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“[X] maakt sinds de start in 2003 gebruik van elektronische kasregisters. In 2005 is overgestapt op computerkassa’s. Zowel de kasregisters als de computerkassa’s zijn gekoppeld aan de computer op het hoofdkantoor. De gegevens uit de kasregisters worden ‘s-nachts via (automatische) datatransmissie opgehaald. De kassa’s worden vervolgens vanuit het hoofdkantoor ‘genuld’ en staan dan weer klaar voor de eerste klant.

3.2 Administratie

(…)

4 Bevindingen

4.1 Beoordeling wijze van vaststelling verschuldigde omzetbelasting

(…)

Het tuincentrum beschikt gedurende de controleperiode over kasregisters danwel computerkassa’s die het mogelijk maken de verkopen te scheiden in artikelgroepen. Uit de administratie blijkt dat van deze mogelijkheid ook gebruik is gemaakt. De ‘voeding’ van het kassageheugen met artikelgegevens en dergelijke vindt plaats door middel van datacommunicatie centraal vanuit het hoofdkantoor. In veel gevallen wordt daarbij door leveranciers bijgeleverde software ingelezen en waar nodig aangevuld/aangepast.

Uit de Z-verslagen van de kassa’s komen voor wat betreft de belastbare verkopen (ondermeer) de volgende artikelgroepen naar voren:

Aan de hand van deze indeling is op eenvoudige wijze een splitsing in algemeen en laag tarief aan te brengen. Overigens, ook het kassasysteem zelf is kennelijk in staat tot het rechtstreeks weergeven van de verschuldigde omzetbelasting: uit in de administratie aangetroffen retourbonnen komt de omzetbelasting gespecificeerd -gesplitst in algemeen en laag tarief- naar voren.

(…)

7 Boete

(…)

Uit de ‘reguliere’ aangiften over het jaar 2005 blijkt een bedrag aan voorbelasting van € 107.979. De suppletie maakt melding van voorbelasting tot een bedrag van € 79.255. In eerste instantie is dus € 28.724 te veel aan voorbelasting geclaimd. De voorbelasting kan op eenvoudige wijze aan de hand van ontvangen facturen worden bepaald. Voor wat betreft de aanzienlijk te hoge claim kan daarom worden gesteld dat er sprake is van (voorwaardelijke) opzet.

Voor wat betreft de correctie voorbelasting (bonus) zien wij af van het opleggen van een vergrijpboete. Wel wordt op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een verzuimboete belopen. De boete bedraagt 10% van de terzake verschuldigde belasting.”

2.5. Tot de stukken van het geding behoort een[O] van de eenheid Belastingdienst[Q] van 24 september 2009. In deze brief is - voor zover van belang - vermeld:

“Op 22 september ontving ik uw brief waarin u een weergave geeft van de gevoerde bespreking op 18 september 2009 inzake het boekenonderzoek over de jaren 2001 tot en met 2005 bij de diverse Tuincentra [R].

Naar mijn mening behoeft uw weergave van het besprokene enige nuancering. Eerst na bestudering van de aangeleverde cijfers zal ik beslissen of de nu gehanteerde methodiek ook voor het verleden toegepast kan worden. Ik heb de cijferopstellingen inmiddels van de heer [S] ontvangen.”

Een van de gemachtigden van eiseres heeft naar aanleiding van een telefoongesprek met [O] op 28 september 2009 met pen het volgende, voor zover van belang, op de brief geschreven:

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht aan eiseres is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of eiseres voor het vaststellen van de verschuldigde omzetbelasting de forfaitaire berekeningsmethode ex artikel 16 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: Uitvoeringsbesluit OB) mag toepassen. Voorts is in geschil of de boetes terecht zijn opgelegd.

4. Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid beroep

4.1.1. De ontvankelijkheid van het beroep is van openbare orde en dient derhalve door de rechtbank ambtshalve te worden getoetst. De rechtbank stelt vast dat tegen de uitspraak op bezwaar beroep is ingediend voordat het bestreden besluit is genomen. Ingevolge artikel 6:10, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) blijft niet-ontvankelijkverklaring van een prematuur ingediend beroepschrift achterwege indien het besluit waartegen dit was gericht reeds tot stand was gekomen of nog niet tot stand was gekomen, maar de indiener redelijkerwijs kon menen dat dit wel reeds het geval was.

4.1.2. Bij brief van 6 mei 2010 heeft verweerder de motivering van de uitspraak op bezwaar aan eiseres gezonden. In deze brief is onder betreft vermeld “Uitspraak op bezwaar omzetbelasting [R]”. Onder deze omstandigheden mocht eiseres redelijkerwijs menen dat het bestreden besluit reeds tot stand was gekomen. De rechtbank acht eiseres dan ook ontvankelijk in haar beroep.

Berekening verschuldigde omzetbelasting

4.6. Op grond van artikel 9, eerste lid, van de Wet OB bedraagt de belasting 19 percent. Ingevolge het tweede lid, onder a, van dit artikel bedraagt in afwijking van het eerste lid de belasting 6 percent voor leveringen en diensten, genoemd in de bij deze wet behorende tabel I. De rechtbank is van oordeel dat op eiseres, die in afwijking van het algemene tarief het verlaagde tarief wil toepassen, de last rust te bewijzen dat de door haar gemaakte berekeningen juist zijn. De rechtbank acht eiseres niet in het leveren van dit bewijs geslaagd. Zoals verweerder heeft aangevoerd, heeft eiseres telkens andere berekeningen en percentages gepresenteerd, terwijl de cruciale gegevens voor het hanteren van de forfaitaire methode – te weten de winkelwaarde van de goederen, zijnde volgens methode II de winkelwaarde van de goederen die onder het algemene tarief vallen – ontbreken. De berekeningen van eiseres zijn gebaseerd op de brutowinstpercentages die eiseres wilde behalen op de goederen die aan het verlaagde tarief zijn onderworpen, welke percentages – zoals de gemachtigden ter zitting hebben verklaard – als gevolg van voortschrijdend inzicht in de loop der tijd zijn aangepast. De rechtbank is er niet van overtuigd dat de door eiseres gemaakte berekeningen een juister beeld geven van de door eiseres over haar omzet verschuldigde omzetbelasting dan de berekening op basis van de door haar gebruikte kasregisters.

Vertrouwensbeginsel

4.8. De rechtbank is van oordeel dat eiseres, op wie in dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat zij op basis van een met [O] gemaakte afspraak toch de forfaitaire methode mocht toepassen. Zo tijdens de bespreking al bij eiseres de indruk zou zijn gewekt dat de forfaitaire methode mocht worden toegepast tijdens het onderhavige tijdvak, is deze indruk tijdig weggenomen door de brief van [O] van 24 september 2009. De door een van de gemachtigden aangebrachte aantekening op deze brief is een eenzijdige notitie naar aanleiding van een telefoongesprek met [O]. Deze aantekening is dermate vaag en voor verschillende uitleg vatbaar, dat de rechtbank deze – mede gelet op de gemotiveerde betwisting door verweerder – van onvoldoende gewicht acht om het standpunt van eiseres te honoreren.

4.9. De gemachtigden van eiseres hebben ter zitting een getuigenaanbod gedaan. Zij wensen in de gelegenheid te worden gesteld om [O] tijdens een nadere zitting te horen over de strekking van de gemaakte afspraak. De rechtbank passeert dit getuigenaanbod, omdat zij de brief van [O] en de via de vertegenwoordigers van verweerder ter zitting namens [O] gedane uitlatingen voldoende duidelijk acht. De rechtbank ziet niet in wat het horen van [O] ter zitting hieraan kan toevoegen. Bovendien kan eiseres, zelfs indien [O] wel zou verklaren dat is overeengekomen dat eiseres de forfaitaire methode mocht toepassen, hieraan niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de verschuldigde omzetbelasting voor de onderhavige jaren volgens haar berekeningen wordt vastgesteld. Verweerder heeft immers verklaard dat hij ook de door eiseres in latere jaren gevolgde methode niet goedkeurt. Uit het door eiseres aangehaalde voorstel kan worden afgeleid dat bij gebrek aan overeenstemming over de in latere jaren gevolgde methode voor de onderhavige periode evenmin een forfaitaire berekening kan worden toegepast.

Vergrijpboetes

4.10. Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de AWR een (eerste) vergrijpboete opgelegd voor de correctie wegens de uitsplitsing van de omzetbelasting. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er sprake is van grove schuld, welk standpunt eiseres bestrijdt. Voorts heeft verweerder een (tweede) vergrijpboete opgelegd op grond van artikel 67f van de AWR over de suppletie voor het jaar 2005. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet nu de voorbelasting op eenvoudige wijze aan de hand van de ontvangen facturen kan worden bepaald en dat het verschil van € 28.724 dat te veel aan voorbelasting is geclaimd, niet zomaar ontstaat. Omdat de gemachtigde de suppletie zelf heeft ingediend, is de boete gematigd. Eiseres stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een vrijwillige verbetering. Zij dient ieder jaar rond dezelfde tijd een vrijwillige verbetering in zodra de jaarstukken klaar zijn.

4.11. Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de AWR kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100% van de grondslag, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen, niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet voorziene termijn is betaald. Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt de grondslag gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald.

4.12. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, op wie in dezen de bewijslast rust, erin is geslaagd te bewijzen dat ten aanzien van de correctie wegens de uitsplitsing van de omzet sprake is van grove schuld. Eiseres heeft, ondanks dat uit haar eigen kasregisters hogere bedragen aan verschuldigde omzet bleken, lagere bedragen aangegeven op basis van een methode die niet is toegestaan op grond van artikel 16 van het Uitvoeringsbesluit OB. Bij de toepassing van deze methode is zij niet uitgegaan van de winkelwaarde van de goederen, maar heeft zij – zo leidt de rechtbank uit de gedingstukken af – bewust toegerekend naar een lager resultaat omdat zij de bedragen die uit de kasregisters bleken, te hoog vond. Deze handelwijze is dermate laakbaar slordig c.q. nalatig dat kan worden gesproken van grove schuld. De rechtbank acht de opgelegde boete van 25% gelet op de ernst van het vergrijp in beginsel passend en geboden.

4.13. De belasting waarop het vergrijp betrekking heeft, vormt de grondslag voor de boete. Nu het bedrag aan verschuldigde belasting is gebaseerd op de kasregisters van eiseres, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een vermindering van de vergrijpboete omdat onzekerheid zou bestaan over de grondslag voor de berekening van de boete (vgl. Hoge Raad, 18 januari 2008, 41832, BNB 2008/165).

4.14. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, op wie in dezen de bewijslast rust, erin is geslaagd te bewijzen dat ten aanzien van de suppletie sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Voor het aannemen van voorwaardelijk opzet is niet alleen vereist dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, maar ook dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen) (vgl Hoge Raad 29 februari 2008, nr. 43.274, LJN BC5346, BNB 2008/156). Eiseres heeft in haar reguliere aangiften dusdanig hoge bedragen aan voorbelasting opgenomen dat niet uitsluitend sprake kan zijn geweest van slordigheid, zoals dubbeltellingen van inkoopfacturen. Eiseres moet zich, gelet op de verhouding tussen de voorbelasting volgens de inkoopfacturen en die volgens de aangiften, ervan bewust zijn geweest dat de bedragen aan voorbelasting schattingen waren en zelfs veel te hoge schattingen. Dat eiseres na de aanvang van het boekenonderzoek een vrijwillige verbetering heeft ingediend, doet aan het voorgaande niet af. Zodra de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur bekend is of zal worden met het feit dat niet of gedeeltelijk niet is betaald, kan geen sprake meer zijn van een vrijwillige verbetering. Dit betekent dat eiseres na de aankondiging van het boekenonderzoek geen vrijwillige verbetering meer kon doen. Dat eiseres ieder jaar een suppletie indient, maakt het voorgaande niet anders. Ten tijde van het doen van de aangiften heeft eiseres door haar handelwijze bewust het risico genomen dat zij te veel voorbelasting zou aftrekken en als gevolg hiervan te weinig belasting op aangifte zou voldoen. De rechtbank acht de opgelegde boete van 25% in beginsel passend en geboden.

4.15. Het bedrag van de correctie staat niet ter discussie, zodat de rechtbank hier evenmin aanleiding ziet de vergrijpboete te verminderen.

Verzuimboete

4.16. Ten aanzien van de verzuimboete overweegt de rechtbank als volgt. In artikel 67c, eerste lid, van de AWR is, voor zover hier van belang, bepaald dat, indien de belastingplichtige de belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn heeft betaald, dit een verzuim vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete van ten hoogste € 4.537 kan opleggen. Verweerder heeft met toepassing van voormeld artikel 67c en paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een verzuimboete opgelegd van tien procent van de verschuldigde belasting met een maximum van € 4.537.

4.17. De verzuimboete heeft tot doel een gebod tot nakoming van fiscale verplichtingen in te scherpen. Voor het opleggen van een dergelijke boete is niet vereist dat er sprake is van opzet of grove schuld. Alleen bij afwezigheid van alle schuld (avas) dient oplegging van een boete achterwege te blijven. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval geen sprake van avas, nu eiseres met haar aangiften afgeweken is van de in haar eigen kasregisters genoemde bedragen.

Redelijke termijn

4.18. De rechtbank dient echter nog wel te onderzoeken of er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Daarbij neemt de rechtbank het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (nr. 42763, LJN BD0191) als leidraad. De strafvervolging ter zake van de boetes is aangevangen op 25 september 2007. Tussen dit tijdstip en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van 3 jaar en 7 maanden. Voor de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van overschrijding van de redelijke termijn dient gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984 BNB 2005/337, te worden beoordeeld in hoeverre bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in 4.5 van dit arrest, een langere termijn dan 2 jaar rechtvaardigen.

4.19. Verweerder stelt dat de zaak erg ingewikkeld is en dat eiseres voor een belangrijk deel verantwoordelijk is voor de lange behandeling van het bezwaarschrift door ziekte van de [V], het geven van gelegenheid om berekeningen te maken, overleggen om eiseres ter wille te zijn en vertraging bij de beantwoording van vragen. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de meeste vertraging niet door haar handelen is veroorzaakt. Ook aan de zijde van verweerder was sprake van ziekte en traag handelen.

4.20. De rechtbank is van oordeel dat in ieder geval de vertraging tussen november 2009 – toen eiseres verweerder verzocht het doen van uitspraak op bezwaar op te schorten – en mei 2010 – het doen van uitspraak op bezwaar – aan eiseres dient te worden toegerekend. Rekening houdend met alle overige omstandigheden, komt de rechtbank tot de conclusie dat de redelijke termijn met hooguit één jaar is overschreden. De rechtbank zal de boetes met 10% verminderen.

4.21. Uit hetgeen onder 4.20 is overwogen, volgt dat het beroep gegrond dient te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. A.J. Roke en mr. A.E. Keulemans, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S. Plesman-Jalink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 april 2011.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.