Rechtbank Haarlem, 13-04-2011, BR3069, 10/3972 en 10/5052

Zaaknummers: AWB 10/3972 en 10/5052

Uitspraakdatum: 13 april 2011

Uitspraak in de gedingen tussen

en

de ontvanger van de Belastingdienst/[P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van de gedingen

1.1.1. Verweerder heeft eiser bij beschikking van 25 februari 2010 aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffing over de tijdvakken februari 2009 en april tot en met oktober 2009 ten name van [BEDRIJF A] B.V. (hierna: de BV) voor een totaalbedrag van € 371.964. In dit bedrag zijn kosten, heffingsrente en boeten begrepen.

1.1.2. Verweerder heeft eiser bij beschikking van 18 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven aansprakelijkheidsschulden van [BEDRIJF B] Holding B.V. (hierna: de Holding) voor een totaalbedrag van € 114.753. In dit bedrag zijn kosten, heffingsrente en boeten begrepen.

1.2.1. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 juni 2010 de onder 1.1.1 bedoelde beschikking gehandhaafd.

1.2.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 augustus 2010 de onder 1.1.2 bedoelde beschikking gehandhaafd.

1.3. Eiser heeft tegen de onder 1.2 bedoelde uitspraken beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. De Holding is met ingang van 28 mei 2004 enig aandeelhouder van de BV. De indirecte aandeelhouders van de Holding zijn eiser (34%), [B] (32%) en [F] (34%).

2.2. Volgens het uittreksel van de Kamers van Koophandel zijn eiser en [B] met ingang van 28 mei 2004 bestuurder van de BV. Tevens zijn eiser en [B] sinds 1 november 1986 respectievelijk 15 november 1985 bestuurder van de Holding.

2.3. Bij beschikking van 7 oktober 2004 zijn de Holding en de BV met ingang van 1 oktober 2004 aangemerkt als een fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting (hierna: de fiscale eenheid).

2.4. Bij brief gedagtekend 12 juni 2009, ontvangen door verweerder op 16 juni 2009, is door [G] (hierna: de controller) namens de Holding en de BV betalingsonmacht gemeld voor de loonheffing en de omzetbelasting voor het tijdvak april 2009.

2.5. Op 24 juni 2009 heeft verweerder naar aanleiding van de onder 2.4 bedoelde melding om informatie verzocht. Op 8 juli 2009 zijn een ingevuld formulier “Melding Van betalingsproblemen bij belastingen en premies” en een uittreksel uit het handelsregister naar verweerder verstuurd.

2.6. Op 15 juli 2009 heeft verweerder de controller in twee aparte brieven bericht dat de melding niet als rechtsgeldig wordt aangemerkt. Ten aanzien van de BV omdat de melding te laat is gedaan (loonheffing) en ten aanzien van de Holding omdat artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de IW) niet van toepassing is (omzetbelasting). Hiertegen is namens de Holding en de BV op 20 augustus 2009 bezwaar aangetekend. Na een brief en telefonisch contact wordt bij brief van 25 augustus 2009 namens de Holding en de BV verzocht om de bezwaarschriften van 20 augustus buiten behandeling te stellen. Bij brief van 26 augustus 2009 bericht verweerder dat de brief van 15 juli 2009 over de melding betalingsonmacht voor de loonheffing als niet verzonden moet worden beschouwd. Tevens deelt verweerder mee dat de bijgesloten voorbeeldbrief kan worden gebruikt voor het vragen van een uitstelregeling.

2.7. Bij beschikkingen van 21 augustus 2009 en 25 februari 2010 zijn de Holding en de BV op grond van artikel 43 van de IW aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven omzetbelastingschulden over de tijdvakken april en mei 2009 respectievelijk juni tot en met oktober 2009 van de fiscale eenheid.

2.8. Op 21 september 2009 verzoekt verweerder de controller om vóór 6 oktober 2009 aanvullende gegevens te verstrekken inzake de melding betalingsonmacht van de BV. Bij brief van 19 oktober 2009 beantwoordt de gemachtigde deze brief.

2.9. In oktober 2009 corresponderen partijen over een betalingsregeling en de aflossing van de rekening-courantverhoudingen die de Holding heeft met onder anderen eiser, [B], [F] en [H].

2.10. In de beoordelingsverklaring van de accountant bij de geconsolideerde jaarrekening van de Holding en de BV voor het jaar 2008 staat, voor zover van belang, het volgende:

“Wij vestigen de aandacht op de paragraaf vooruitzichten zoals opgenomen op pagina 6 van de geconsolideerde jaarrekening, waarin uiteengezet is dat de vennootschap een verlies na belastingen van € 421.599 over 2008 heeft gemaakt maar dat per 31 december 2008 de kortlopende schulden van de vennootschap de vlottende activa overstegen met € 427.937. Continuering van de financiering van de vennootschap door de [BEDRIJF C] / [BEDRIJF D] B.V. is hierbij van essentieel belang. Deze condities, samen met andere omstandigheden zoals uiteengezet in de paragraaf vooruitzichten 2009, duiden op het bestaan van een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteitsveronderstelling van de vennootschap. Deze situatie doet geen afbreuk aan onze conclusie.”

In de voornoemde jaarrekening is een bedrag aan vorderingen op de aandeelhouders, directie en verbonden maatschappijen opgenomen van in totaal € 742.015 per 31 december 2008, waaronder de volgende vorderingen:

In de toelichting staat vermeld dat over het gemiddelde saldo van de vorderingen 5% rente is berekend, dat geen aflossingsschema is overeengekomen en dat geen zekerheden zijn gesteld.

2.11. Uit de enkelvoudige jaarrekening van de Holding voor 2008 blijkt dat de schuld aan de BV ultimo 2008 € 402.974 en ultimo 2007 € 337.362 bedraagt. De onder 2.10 bedoelde vorderingen op de aandeelhouders, directie en verbonden maatschappijen staan ook in deze jaarrekening vermeld.

2.12. De onder 2.9 bedoelde rekening-courantvorderingen zijn bij onderhandse akte van 4 januari 2008 verpand aan de [NAAM]bank. Op 9 juni 2008 hebben de Holding en de BV hun vorderingen in het kader van een factoringovereenkomst verpand aan [BEDRIJF D] B.V. Eiser heeft zich op 12 september 2008 in privé borg gesteld voor een bedrag van € 100.000 voor de verplichtingen aan de [NAAM]bank. Bij brief van 4 maart 2010 heeft [B] zich in privé borg gesteld voor een bedrag van € 100.000 voor de verplichtingen aan de [NAAM]bank.

2.13. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een memo van 26 december 2007 van [I] aan [H], [J], [B] en eiser waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:

Op dit memo is met pen de volgende aantekening geplaatst:

“dus met ingang van 1 januari 2008 zowel [B] als [X] niet meer operationeel de leiding”

2.14. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een ongedateerd memo uit 2008 van [I] waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:

“Overdracht directievoering aan [H] en [J]

Het vorig jaar in juli afgesproken plan, integrale directievoering per 01 januari 2009, over aan [H] en [J].

Op dit moment allereerst dienen alle 4 de schouders gezet te worden om de problematiek op te lossen en het budget 2e halfjaar 2008 te realiseren.

Planning en communicatie terugtreding [B] en [X]

Dit onderwerp behoort nieyt weg te zakken, daar een harmonieuze overgang een gedegen voorbereiding en aanloop behoeft. Tevens is van belang, dat [B] en [X] in de gelegenheid worden gesteld – uiteraard indien gewenst- om alternatieve inkomstenbronnen aan te gaan boren.”

2.15. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een memo van 21 maart 2009 van [I] aan [H] en eiser waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:

“A.s. maandag wil ik met [H] bespreken, dat ter overbrugging, ik als haar “collega” ga fungeren: [H] richt zich op Marketing, Verkoop en Personeelsmotivatie en ik pak de rest op; niet als directeur er is slechts 1 directeur, te weten [H], maar als haar “acterende (met mandaat van [H]) adviseur”.

Voor de goede orde, dit ter overbrugging naar de nieuw (stabiel) te creëren situatie.

De rol van [X] is die van lid van de RvO; ergo adviseur van de directie (dus zowel van [H] en mij). Om absolute helderheid te behouden en (onnodige) wrevel te voorkomen, wil ik in overleg precies vaststellen, wat de “opdrachten” van/voor [X] zijn: (…).

(…)

Ook niet vergeten mag worden, dat de inschrijvingen KvK geactualiseerd dienen te worden.

(…)”

2.16. Tot de gedingstukken behoort een uitdraai van een e-mail van 12 juli 2009 van [I] aan [K] van de [NAAM]bank met een kopie aan eiser waarvan de inhoud, voor zover van belang, als volgt luidt:

“Door alle perikelen van de afgelopen weken -o.a. onrustige crediteuren, die nog ongeruster zijn geworden door de soap rondom de Fam. [L] - is het beheersen mijnerzijds van het financiële verkeer een onverantwoorde opgaaf geworden.

Op de uitdraai is met pen de volgende aantekening geplaatst:

2.17. Tot de gedingstukken behoort een door eiser in zijn hoedanigheid van directeur van de Holding ondertekende brief van [BEDRIJF C] van 7 oktober 2009 inzake een appendix bij een operational-leasecontract.

2.18. Bij de stukken bevindt zich een machtiging gedateerd 19 november 2009 waarbij eiser [M] machtigt om namens de BV afspraken en overeenkomsten met de Belastingdienst Zaandam aan te gaan.

2.19. Op 28 oktober 2009 wordt beslag gelegd op de roerende zaken van de BV. Op 20 november 2009 hebben verweerder en de BV een “Overeenkomst tot opschorting van een executoriale verkoop” gesloten. De executoriale verkoop is opgeschort tot 4 maart 2010, onder de voorwaarde dat maandelijks een bedrag van € 30.000 wordt afgelost.

2.20. De BV is op 24 februari 2010 in staat van faillissement verklaard.

2.21. Tot de gedingstukken behoren een verklaring van [N], een oud-werknemer van de BV, en een verklaring van [I] over de gang van zaken binnen [BEDRIJF B].

2.22. Tot de gedingstukken behoort correspondentie over de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen van eiser.

3. Geschil

3.1. In geschil is of eiser terecht en tot de juiste bedragen aansprakelijk is gesteld. In geschil is ten eerste of eiser ten tijde van het verschuldigd worden van de belasting als bestuurder van de BV en de Holding kan worden beschouwd. Ten tweede is in geschil of de betalingsonmacht van de BV en de Holding tijdig en rechtsgeldig is gemeld. Voorts is in geschil of eiser kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten.

3.2. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de beschikkingen.

3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd ter zitting en in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

4. Beoordeling van het geschil

Bestuurdersschap

4.1.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 36 van de IW – voor zover hier van belang – is een lichaam verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van loonbelasting en/of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan verweerder. Indien niet aan de meldingsverplichting is voldaan, geldt dat een bestuurder aansprakelijk is en wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem te wijten is. De bestuurder wordt alleen tot weerlegging van dit wettelijke vermoeden toegelaten als hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet tijdig is gemeld. Ingevolge artikel 32, tweede lid, van de IW, strekt de aansprakelijkheid van een bestuurder zich uit tot de met een belastingschuld samenhangende kosten, renten en boeten, een en ander voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten.

4.1.2. Artikel 36b van de IW bepaalt dat ieder van de bestuurders van een lichaam, dat bij beschikking als bedoeld in artikel 49, eerste lid, van de IW aansprakelijk is gesteld, hoofdelijk aansprakelijk is voor de aansprakelijkheidsschuld.

4.2.1. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij per 1 januari 2008 feitelijk geen bestuurder meer is van de Holding en de BV. Hij is teruggetreden ten gunste van [H] en [J], die later werd vervangen door [I]. Eiser had geen enkele bemoeienis meer met de BV en de Holding. Hij had slechts een beperkte rol in de buitendienst. Eiser is door alle zakelijke ontwikkelingen vergeten de nieuwe situatie te formaliseren.

4.2.2. Verweerder verdedigt het tegenovergestelde standpunt. Eiser heeft niet aangetoond dat zijn ontslag door de Algemene vergadering van aandeelhouders is bekrachtigd en dat de feitelijke leiding in handen was van [H] en [J] respectievelijk [I]. Voorts heeft eiser verklaard dat hij in beperkte mate werkzaamheden voor de BV heeft verricht en eiser heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2008 van de BV ontvangen loon vermeld. Voor 2009 heeft de inspecteur een gebruikelijk loon bepaald. Tevens blijkt uit de gedingstukken dat eiser geïnformeerd was over het doen van een melding betalingsonmacht en dat hij de machtiging voor het voeren van een procedure tegen de Belastingdienst had getekend namens beide bestuurders.

4.3. Voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de IW is niet beslissend of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap. Het is dus mogelijk dat een persoon in het handelsregister als bestuurder staat ingeschreven terwijl hij dit niet is en omgekeerd. Voor het zijn van (statutair) bestuurder is de werkelijke uitoefening van het bestuurderschap van de vennootschap evenwel niet beslissend (zie Hoge Raad 1 oktober 2010, nr. 09/01555, LJN BM5125). Eiser heeft erkend dat hij formeel (statutair) bestuurder was. Nu eiser niet op de wettelijk voorgeschreven wijze ontslag heeft gevraagd of gekregen als bestuurder van de BV en hij – in de hoedanigheid van aandeelhouder – geen opvolger(s) heeft benoemd, is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiser terecht als bestuurder in de zin van artikel 36 van de IW heeft aangemerkt. Dat eiser de operationele leiding uit handen heeft gegeven aan [H] en [J] doet daar niet aan af.

Rechtsgeldigheid meldingen

4.4.1. In artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 is bepaald dat de melding als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de IW, uiterlijk moet worden gedaan twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan.

4.4.2. In artikel 7a, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 is bepaald dat de melding als bedoeld in artikel 36b, tweede lid, van de IW, uiterlijk moet worden gedaan twee weken na de dag waarop de aansprakelijkheidsschuld had moeten zijn voldaan.

4.5.1. In geschil is of de betalingsonmacht van de BV c.q. de Holding tijdig is gemeld. Het geschil met betrekking tot de BV strekt zich uit tot zowel de eerste als de tweede fase.

4.5.2. Eiser stelt zich op het standpunt dat de melding van 12 juni 2009 tijdig en rechtsgeldig is. Met de brief van 26 augustus 2009 en de ontwikkelingen die daarna volgden, zoals het overleg over de betalingsregeling, is het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat eiser niet aansprakelijk zou worden gesteld voor de belastingschulden van de BV en de Holding.

4.5.3. Verweerder bestrijdt dit standpunt. De melding van 12 juni 2009 is niet tijdig gedaan, want deze is pas op 16 juni 2009 ontvangen. Voorts is niet tijdig geantwoord op de brief van 21 september 2009, waarin aanvullende vragen zijn gesteld. De melding namens de BV is derhalve terecht niet-rechtsgeldig verklaard. Van de Holding is helemaal nooit een melding ontvangen. Dat van de BV mogelijk bekend was dat zij niet tot betalen in staat was, wil niet automatisch zeggen dat verweerder ook op de hoogte was of had moeten zijn van betalingsonmacht bij de Holding.

4.6.1. De rechtbank is met betrekking tot de eerste fase van oordeel dat de melding voor de loonheffing (namens de BV) als rechtsgeldig moet worden aangemerkt voor het tijdvak april 2009. De melding betalingsonmacht voor dat tijdvak had uiterlijk op 14 juni 2009 moeten worden gedaan. Nu dit een zondag is, wordt op grond van artikel 1, eerste lid, van de Algemene termijnenwet de termijn verlengd tot en met maandag 15 juni 2009. De melding gedateerd 12 juni 2009 is naar het kantoor van de Belastingdienst te Zaandam verzonden en blijkens het daarop geplaatste stempel op 16 juni 2009 bij het kantoor van de Belastingdienst te Alkmaar binnengekomen. Verweerder heeft ter zitting uitgelegd dat post die is bestemd voor de kantoren Alkmaar, Hoorn en Zaandam naar het kantoor in Alkmaar wordt gestuurd. Dit wordt automatisch verzorgd door TNT Post. De rechtbank acht aannemelijk dat deze door verweerder gekozen handelwijze een vertraging van zeker één dag zal veroorzaken, een omstandigheid die niet voor risico en rekening van eiser dient te komen. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de melding tijdig, namelijk uiterlijk op maandag 15 juni 2009, is gedaan. Niet in geschil is dat de tijdens de eerste fase opgevraagde gegevens tijdig en volledig zijn ingediend, zodat in zoverre het standpunt van eiser dient te worden gevolgd.

4.6.2. Met betrekking tot de tweede fase is de rechtbank eveneens van oordeel dat de melding voor de loonheffing voor het tijdvak april 2009 als rechtsgeldig moet worden aangemerkt. Verweerder heeft in de brief van 21 september 2009 weliswaar een termijn gesteld voor de beantwoording van de in die brief gestelde vragen – welke termijn de BV overschreden heeft –, maar heeft verzuimd te wijzen op de gevolgen die het niet of te laat verstrekken van de gegevens zou hebben. Gelet op hetgeen in artikel 36.5.11 van de Leidraad Invordering 2008 over de inhoud van een verzoek om gegevens is opgenomen en na afweging van de belangen van partijen, komt de rechtbank tot het oordeel dat de te late beantwoording van de brief van 21 september 2009 niet het ingrijpende gevolg kan hebben dat verweerder voorstaat. De geadresseerde kon uit die brief immers niet begrijpen dat de te late beantwoording zou betekenen dat de melding als niet-rechtsgeldig zou worden aangemerkt met als gevolg dat de bestuurders – onder wie eiser – aansprakelijk zijn en dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hen te wijten is.

4.7. Voor de omzetbelasting diende de Holding de melding te doen binnen twee weken na 2 oktober 2009 c.q. 8 april 2010, de dagen waarop de Holding de uit artikel 43 van de IW voortvloeiende aansprakelijkheidsschuld moest hebben voldaan. Het standpunt van verweerder dat de Holding geen melding heeft gedaan, kan niet worden gevolgd. In de brief van 12 juni 2008 en het meldingsformulier van 8 juli 2009 wordt mede namens de Holding aangegeven dat de omzetbelastingschulden niet betaald kunnen worden. Verweerder had uit deze brieven – vooral nu voornoemde schulden nimmer volledig zijn betaald – moeten begrijpen dat de Holding in een staat van betalingsonmacht verkeerde. De rechtbank is derhalve van oordeel dat een melding namens de Holding na ontvangst van de beschikkingen van 21 augustus 2009 en 25 februari 2010 niet meer vereist was omdat verweerder anderszins al op de hoogte was of had kunnen zijn van de betalingsonmacht van de Holding.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

4.9.1. Tot slot is tussen partijen in geschil of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.10. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Eiser en [B] hebben ter zitting verklaard dat de rekening-courantverhouding is ontstaan in een periode toen de onderneming nog floreerde en een eigen vermogen had van 1 miljoen euro. De rechtbank acht deze verklaring aannemelijk, gelet op de jaarstukken die tot de gedingstukken behoren. De verklaring die eiser en [B] hebben gegeven voor de lichte toename van de rekening-courantverhouding in 2009, namelijk de renteaangroei, is aannemelijk. Eiser heeft in 2009 stortingen gedaan van in totaal € 26.890,47. Dit feit, in samenhang met zijn geloofwaardige verklaring dat hij en [B] totaal waren verrast door de snel verslechterende omstandigheden en uiteindelijk probeerden de gevolgen van het faillissement voor de betrokken werknemers te verzachten, maakt dat het standpunt van verweerder niet aannemelijk is. Dat eiser en [B] – in de woorden van verweerder – hebben geprobeerd de onderneming ‘leeg te trekken’ blijkt nergens uit.

4.11. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van de beroepen redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.311 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1,5 wegens samenhangende zaken). Gelet op de samenhang met de gelijktijdig behandelde beroepen op naam van [B] met de nummers AWB 10/3973 en 10/5053 kent de rechtbank een vergoeding toe van € 655,50.

6. Beslissing

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.