Rechtbank Haarlem, 01-03-2011, BR6575, AWB 09 / 3139

Zaaknummer: AWB 09/3139 IB/PVV V00

Uitspraakdatum: 1 maart 2011

Uitspraak in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, verweerder.

Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 56.178. Bij beschikking is € 2.721 heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.931, en de in rekening gebrachte heffingsrente verminderd tot € 2.295.

1.3. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2011. Eiseres is daar in persoon verschenen tezamen met haar gemachtigde. Namens verweerder is verschenen [B]. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres en haar echtgenoot [Y] exploiteren sinds 1 mei 2005 in firmaverband de Turkse bakkerij met winkel [C]. Zij delen ieder voor 50 percent in de winst van de vennootschap. Tot die datum waren [Y] en een zekere [D] vennoten.

2.2. In de winkel worden Turkse deegwaren, baklava en gebak uit de eigen bakkerij verkocht, alsmede frisdranken en andere producten. Tot 1 januari 2005 was de winkel gevestigd aan de [a-straat] te [Z]. Vanaf 1 januari 2005 is de winkel gevestigd aan de [b-straat], eveneens te [Z].

2.3. Verweerder heeft in 2006 een boekenonderzoek ingesteld bij de onderneming naar, onder meer, de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting. In het controlerapport is vastgesteld dat de administratie van de onderneming niet kan dienen als basis voor de omzetbepaling. Aan de hand van een theoretische omzetberekening is over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. In het naar aanleiding van de controle opgemaakte rapport is voorts, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

"4.2 Brutowinst

4.2.1 Omzet en de inkoopprijs van goederen

(…)

2.4. Eiseres heeft op 28 oktober 2008 aangifte IB/PVV voor 2005 gedaan en een verlies uit onderneming aangegeven van € 9.791.

2.5. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder bij brief van 27 november 2008 aangekondigd te zullen afwijken van de aangifte. In deze brief is voor zover hier van belang het volgende vermeld:

"Voorts is onder punt 4.2.1 van dit controlerapport de omzet verhoogd met € 131.939. Aangezien uw winstaandeel 50% is, tel ik € 65.969 bij uw inkomen op. Dit betekent dat de door u aangegeven winst uit onderneming te laag is. Ik heb dan ook besloten om op dit punt van de aangifte af te wijken met een bedrag van € 65.969.

2.6. Eiseres heeft tegen de met dagtekening 16 december 2008 opgelegde aanslag op 19 december 2008 een bezwaarschrift ingediend. De behandeling van het bezwaar is opgeschort in verband met het beroep naar aanleiding van de aan V.O.F. [E] (hierna: de v.o.f.) opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting.

2.7. De rechtbank heeft op 9 januari 2009 uitspraak gedaan in de zaak van de v.o.f. (procedurenummer AWB 09/2609) ter zake van de aan haar opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting. De rechtbank heeft de theoretische omzet berekend op € 240.531, waarbij is uitgegaan van een brutowinstpercentage op de verkoop van pistachenoten van 130 percent en de overige bakkerijproducten van 160 percent. Eiseres heeft tegen deze uitspraak hoger beroep aangetekend.

2.8. Tot de gedingstukken behoort een brief, gedagtekend 2 maart 2009, aan de gemachtigde van eiseres waarin verweerder aankondigt het bezwaar rekening houdend met de uitspraak van de rechtbank te zullen afhandelen, waardoor het inkomen van eiseres verminderd zal worden met € 6.247 tot een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.931.

2.9. Tot de gedingstukken behoort voorts een brief van verweerder, gedagtekend 6 april 2009, aan de gemachtigde van eiseres waarin, voor zover hier van belang, het volgende is vermeld:

Op de ommezijde van de brief is een rechtsmiddelverwijzing opgenomen.

2.10. De gemachtigde van eiseres reageert op voormelde brief bij brief van 8 april 2009, voor zover hier van belang inhoudend:

2.11. De reactie van verweerder bij brief van 9 april 2009 luidt als volgt:

2.13. Op 23 april 2009 is vanuit het computercentrum in Apeldoorn een verminderingsbeschikking verzonden.

Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is of het beroep ontvankelijk is, en zo ja, of de aanslag tot het juiste bedrag is vastgesteld.

3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder naar aanleiding van haar bezwaarschrift heeft beslist dat volledig aan haar bezwaar is tegemoetgekomen, en dat hij daarmee de aanslag conform de aangifte heeft vastgesteld. Aan deze beslissing is verweerder gebonden. Subsidiair stelt eiseres dat de belastbare winst uit onderneming onredelijk hoog is vastgesteld. Eiseres concludeert tot vernietiging van de aanslag en tot vaststelling van een verlies uit onderneming van € 9.791.

3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen vertrouwen is gewekt omtrent de afhandeling van het bezwaarschrift van eiseres. Eiseres moet hebben geweten dat hetgeen in de brief van 6 april 2009 is vermeld, berust op een misverstand. De belastbare winst uit onderneming bedraagt redelijkerwijze € 49.931. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst de rechtbank voorts naar de gedingstukken en naar het verhandelde ter zitting.

Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid

4.2. Het beroepschrift is op 1 juli 2009 door de rechtbank ontvangen. Het beroepschrift is derhalve, gegeven de beroepstermijn van zes weken, niet tijdig ingediend. Niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan blijft achterwege indien redelijkerwijze niet kan worden geoordeeld dat eiseres in verzuim is geweest.

4.3. Naar aanleiding van de brief van 6 april 2009 heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 8 april 2009 verweerder kenbaar gemaakt de in de uitspraak genoemde brief van 2 maart 2009 niet te hebben ontvangen. Verweerder heeft met brief van 9 april 2009 daarop geantwoord en een afschrift van de brief van 2 maart 2009 meegestuurd. Eiseres stelt dat ook laatstgenoemde brief niet door haar of haar gemachtigde is ontvangen. Vaststaat voorts dat de hiervoor vermelde verminderingbeschikking niet, zoals zou moeten, naar het adres van de gemachtigde van eiseres is verzonden, maar naar haar privéadres. Naar hij heeft gesteld, en niet door verweerder is weersproken heeft de gemachtigde, binnen bekwame tijd nadat hij op de hoogte was gekomen van voormelde verminderingsbeschikking, daartegen beroep ingesteld. Onder die omstandigheden, moet worden geoordeeld dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Het beroep is ontvankelijk.

Vertrouwensbeginsel

4.4. Eiseres beoogt te stellen dat verweerder naar aanleiding van haar bezwaarschrift met zijn brief van 6 april 2009 jegens haar vertrouwen heeft gewekt welbewust het standpunt te hebben ingenomen dat aan het bezwaar geheel zou worden tegemoet gekomen, in die zin dat de aanslag nader zou worden vastgesteld conform de aangifte. Eiseres stelt de brief van 2 maart 2009 niet te hebben ontvangen en na haar brief aan verweerder van 8 april 2009 geen correspondentie meer te hebben ontvangen. Verweerder stelt dat hij de brief van 2 maart 2009 per omgaande (op 9 april 2009) opnieuw aan de gemachtigde heeft gestuurd en daarbij heeft laten weten dat bij de afwerking van het bezwaar rekening is gehouden met de daarin vermelde gegevens.

4.5. Verweerder heeft bij brief van 27 november 2008 aan eiseres zijn voornemen kenbaar gemaakt op grond van de bevindingen in het boekenonderzoek bij de v.o.f. te zullen afwijken van de aangifte. Kort daarna, op 16 december 2008, heeft hij de aanslag in overeenstemming met zijn voornemen vastgesteld. In haar motivering van het bezwaarschrift verwijst eiseres naar de in 2.7 bedoelde uitspraak van de rechtbank van 9 januari 2009, waarin de rechtbank de theoretische omzet heeft bepaald op € 240.531. Reeds hierom moet de gemachtigde van eiseres hebben geweten dat verweerder niet volledig aan de bezwaren van eiseres zou tegemoetkomen. Eiseres kan dan ook niet het vertrouwen ontlenen dat de aanslag conform de aangifte nader zou worden vastgesteld.

Ten principale

4.6. Op grond van het bepaalde in artikel 52, eerste lid en tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) is eiseres gehouden van haar vermogenstoestand en van alles betreffende haar bedrijf op zodanig wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

4.7. De administratie van eiseres vertoont blijkens het controlerapport zodanige gebreken dat deze niet als grondslag kan dienen voor het bepalen van de belastbare winst voor het jaar 2005. Eiseres heeft derhalve niet voldaan aan de in 4.5 genoemde administratieplicht.

4.8. Het gevolg hiervan is dat de rechtbank het beroep, op grond van het bepaalde in artikel 27e, aanhef en sub b, Awr, ongegrond dient te verklaren tenzij is gebleken - waaronder volgens vaste jurisprudentie is te verstaan: door eiseres overtuigend wordt aangetoond - dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

4.9. Het schatten van het door eiser genoten inkomen mag er niet toe leiden dat verweerder de aanslag naar willekeur vaststelt. De aanslag moet berusten op een redelijke schatting van het genoten inkomen. Verweerder heeft de aan eiseres toe te rekenen belastbare winst uit onderneming bepaald op grond van het in 2.3 weergegeven controlerapport en met inachtneming van de door de rechtbank in haar uitspraak van 14 januari 2009, nummer 08/2609 vastgestelde brutowinstpercentages Bij het vaststellen van de aanslag is de gecombineerde heffingskorting in aanmerking genomen. Verweerder is met de wijze van schatten op basis van de hem ter beschikking staande gegevens niet tot een onredelijke uitkomst is gekomen. Verweerder heeft echter geen rekening gehouden met de omstandigheid dat eiseres per 1 mei 2005 vennoot is geworden. De aan eiseres toe te rekenen belastbare winst moet derhalve tijdsevenredig worden verminderd. De rechtbank stelt de aan eiseres toe te rekenen belastbare winst uit onderneming dienovereenkomstig vast op 8/12 * € 52.734 = € 35.156. Het beroep is in zoverre gegrond.

4.10. Het bezwaar van eiseres tegen de wijze van schatten op basis van gegevens uit voorgaande jaren van de v.o.f. of door vergelijking met andere ondernemingen in de bakkerijbranche, moet worden verworpen. Doordat het verweerder ontbreekt aan concrete en betrouwbare gegevens om de aanslag adequaat vast te stellen, is het niet onredelijk dat hij de aanslag op basis van een redelijke schatting van het genoten inkomen vaststelt.

4.11. Eiseres heeft inkoopfacturen in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de v.o.f. in 2005 pistachenoten heeft gekocht voor een totaal bedrag van € 49.009, terwijl verweerder is uitgegaan van € 45.000. Dit kan eiseres niet baten. Bij een gelijk brutowinstpercentage zou de theoretische omzet dan immers hoger moeten worden gesteld. De stelling dat de pistachenoten zijn verkocht tegen inkoopprijs is met het overleggen van deze inkoopfacturen niet aannemelijk geworden, wat er verder zij van de blote stelling van eiseres dat de v.o.f. ook voor andere bakkerijen pistachenoten heeft ingekocht.

4.12. Eiseres heeft voorts gesteld dat onvoldoende rekening is gehouden met de bedrijfsverplaatsing en toegenomen concurrentie. Ook wijst eiseres op de omstandigheid dat de onderneming per 1 januari 2011 is gestaakt. Eiseres heeft deze stellingen niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd, en heeft evenmin aangetoond dat en in hoeverre zulks van invloed is geweest op het resultaat van de v.o.f.

4.13. Gezien het vorenoverwogene dient het beroep van eiseres gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld € 1.092 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 218 en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld op 1 maart 2011 en op diezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. P.J.J. Vonk, voorzitter, mr. H.A.J. Kroon en mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis, leden, in aanwezigheid van drs. F. van Veen, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.