Rechtbank Haarlem, 31-05-2011, BR6791, AWB 10/3602, 10/3603, 10/3604, 11/180

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6. van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Haaglanden, kantoor [P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor ieder van de jaren 2003, 2004, 2006 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: de navorderingsaanslagen) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 70 respectievelijk € 265 en € 325.827 en voorts voor het jaar 2007 een primitieve aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 375.808. Gelijktijdig met het opleggen van de navorderingsaanslag voor het jaar 2006 heeft verweerder bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 47.756. Gelijktijdig met het opleggen van de aanslag voor het jaar 2007 heeft verweerder bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 46.877. Voorts zijn tegelijk met het opleggen van de navorderingsaanslagen en de aanslag, beschikkingen inzake heffingsrente genomen.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 13 april 2004 de bezwaren tegen de navorderingsaanslagen over de jaren 2003, 2004 en 2006 en tegen de boetebeschikking voor het jaar 2006 niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak op bezwaar van 9 november 2010 heeft verweerder de aanslag en de boetebeschikking voor het jaar 2007 gehandhaafd.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2011. Aldaar zijn beide partijen verschenen. De zaken zijn aldaar tegelijkertijd behandeld. Al hetgeen in een van de zaken is aangevoerd en overgelegd, geldt als aangevoerd en overgelegd in de andere zaken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde zijn in beroep de volgende feiten als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, komen vast te staan:

2.1. Sedert vele jaren dreef [B] BV, een vennootschap waarvan de aandelen in handen waren van [C], een coffeeshop in [Q]. [C] was ook bestuurder van [B] BV en hield zich bezig met de dagelijkse gang van zaken. De boekhouding van de coffeeshop werd sedert vele jaren gevoerd door [D]. In het jaar 2003 of 2004 is [C] in Japan gearresteerd op verdenking van moord, subsidiair doodslag. Hij heeft [D] verzocht uit te zien naar een waarnemer die zijn taken kon overnemen gedurende de periode dat hij niet in staat was zich met de coffeeshop bezig te houden.

2.2. [E] is bereid gevonden om als zaakwaarnemer op te treden tegen een vaste vergoeding per maand, hetgeen hij vanaf 2004 heeft gedaan. [E] is woonachtig in [R] en heeft zelf een palletfabriek in [S]. Hij was incidenteel in de coffeeshop aanwezig. De dagelijkse gang van zaken van de coffeeshop was in handen van de bedrijfsleider en een aantal medewerkers.

2.3. Eiseres is opgericht op 16 maart 1989. Begin 2006 heeft [E] de aandelen gekocht van [D]. In de jaren voor 2006 vonden in de vennootschap geen activiteiten meer plaats. Het aandelenkapitaal van eiseres is verdeeld over [F] B.V. te [S] voor € 17.100, [G] te [Q] voor € 450 en [H] te [Q] voor € 450. [E] is voor 100 percent aandeelhouder van [F] B.V. Begin 2006 is de exploitatie van de coffeeshop ingebracht in eiseres. De juridische eigendom van de coffeeshop is in handen gebleven van [B] BV.

2.4. Omtrent de gang van zaken in de coffeeshop schrijft ene [I] aan [D] in een memo van 5 augustus 2009:

2.6. Van de inkopen zijn door eiseres aantekeningen gemaakt op een kladblaadje waarop het aankoopbedrag werd vermeld. In een aantal gevallen is hierbij de ingekochte hoeveelheid vermeld en de prijs per kilo. In andere gevallen bevatten de aantekeningen alleen het bedrag van de inkoop.

2.7. Het personeel noteerde de omzet per dag op een A4-blad, waarbij elk A4-blad een week omvat. De omzet werd gespecificeerd in omzet softdrugs, omzet joints, omzet extra, omzet bar en omzet gokkast (tafelvoetbal). Op het overzicht werd geregistreerd wat de kasverschillen zijn en wat er die dag is weggegeven. De omzetten, de kasverschillen en hetgeen is weggegeven zijn per week, per categorie getotaliseerd. De totaaltellingen van deze vastlegging zijn tezamen met de uitgaven door de bedrijfsleider overgenomen in de kasweekstaat. De dagelijkse administratie is door [D] in de financiële administratie verwerkt.

2.8. In februari 2009 heeft een boekenonderzoek bij eiseres plaats gevonden. Doel van het onderzoek was de aanvaardbaarheid van de aangiften voor de vennootschapsbelasting 2006 en 2007 en de omzetbelasting 2006 tot en met 2008.

2.9. In een emailbericht van 9 april 2009, 12:46 uur, van [C] aan [D] is onder meer geschreven:

”Wilt u voor mij aub zsm een brief schrijven aan de belastingdienst waarin u vermeld dat ik in het vorige boekjaar 85000 aan verdiensten niet heb gemeld aan de belastingdienst en dat ik een beroep doe op de inkeer-regeling, en dus alsnog belasting wil betalen en rente. (…) Zou u dit aub zsm mogelijk willen doen daar ik erg met die 85000 in mijn maag zit, ik lig er ’s nachts wakker van wat ik ermee moet doen, Luxemburg is ook geen optie meer en 300% boete betalen is evenmin een aantrekkelijk vooruitzicht.”

2.10. In een emailbericht van 30 april 2009, 18:23 uur, van [C] aan [D] schreef [C] onder meer:

”Ik heb het geld, 85.000,- euro op mijn rekening gestort. Ik had geen keus (…) Wil je alstublieft, alstublieft een brief sturen naar de belastingdienst dat ik een beroep wil doen op de inkeerregeling. Zeg ze aub dat ik dit geld niet vorig boekjaar heb verdient maar in het voorlaatste boekjaar dan hoe je niet de afkomst van het geld te vermelden. (…) Als jij het niet wil doen heb ik een groot probleem. Als ze er zelf achterkomen betaal ik een grote boete. (…) Ik vind niet dat dit [Voornaam 1] ([E], rechtbank) iets aangaat, het is een prive zaak van mij , hou dat zo aub.”

2.11. In een ongedateerde met de hand geschreven brief van [C] aan [D] schreef [C] onder meer:

”Ik heb dit aan de belastingdienst verteld omdat ik het als enige oplossing zag om uit te leggen hoe ik aan de 85.000 euro ben gekomen. Ik heb verteld dat t in mijn opodracht is gebeurd en dat [Voornaam 1] ([E], rechtbank) geen enkele blaam treft. Ook heb ik verteld dat [Voornaam 1] zelf niets zwart heeft gedaan maar alles verder wit en officieel.”

2.12. In een andere ongedateerde met de hand geschreven brief van [C] aan [D] schreef [C] onder meer:

2.14. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres een kopie van het pro forma ingediende bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslagen over de jaren 2003, 2004 en 2006 overgelegd. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.2. Eiseres stelt zich - zakelijk weergegeven – op het standpunt dat er omzet is verdwenen, niet verzwegen. De boekhouding is gebaseerd op de bedragen die in de kas zijn aangetroffen. Wellicht is de omzet hoger geweest dan op basis van de kassaldi is berekend, doch het verschil, zijnde verdwenen omzet en/of geld is terechtgekomen bij mevrouw [G], [M], [L] of anderen, waaronder personeelsleden, [C], de bedrijfsleiding, de bewaking, de controleurs, de leveranciers etcetera, doch in ieder geval niet bij [E]. De verduistering en/of diefstal van omzet en geld zijn bedrijfskosten en vormt een kostenpost, die de omzetcorrecties teniet doen. Per saldo dienen de correcties nihil te bedragen.

3.3. Verweerder stelt zich - zakelijk weergegeven – op het standpunt dat de correcties en vergrijpboetes terecht en tot de juiste bedragen zijn aangebracht.

3.4. Eiseres concludeert – naar de rechtbank begrijpt tot gegrondverklaring van de beroepen, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, tot vermindering van de navorderingsaanslag over 2006 tot een naar een belastbaar bedrag van / € 63.399 (conform de winst volgens de verlies en winstrekening, zie blz 21 van voormeld rapport), vermeerderd met de correctie wegens goodwill ad € 39.000, derhalve in totaal -/- € 24.399, tot vernietiging van de boetebeschikking en tot vermindering van de aanslag voor 2007 tot een naar een belastbaar bedrag van -/- € 58.010.

3.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Uit de tekst van het pro forma ingediende bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslagen voor de jaren 2003, 2004 en 2006 blijkt dat het bezwaar zich richt tegen de bevindingen in het rapport van het boekenonderzoek. Uit het pro forma ingediende bezwaarschrift tegen de aan eiseres opgelegde navorderingsaanslagen blijkt in voldoende mate van de gronden van het bezwaar, zodat de conclusie moet zijn dat de bezwaarschriften tegen de navorderingsaanslagen in de uitspraken op bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard.

4.2. Eiseres heeft in de stukken van het geding en ter zitting een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop de administratie is opgezet. Daaruit blijkt dat de administrateur de omzet heeft berekend op basis van de gegevens uit de kasadministratie, in het bijzonder op basis van de aanwezige kassaldi. Deze gang van zaken is door verweerder niet bestreden. Evenmin heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de administratie, in het bijzonder de kasadministratie, niet als grondslag zou kunnen dienen voor de berekening van de genoten omzet. Weliswaar vertoont de administratie enkele gebreken, maar die gebreken zijn niet van dien aard dat zulks zou rechtvaardigen dat de administratie dient te worden verworpen en omkering van de bewijslast dient plaats te vinden. Gesteld noch gebleken is dat de kasadministratie niet is opgesteld aan de hand van de bedragen die in de kas zijn aangetroffen of anderszins ondeugdelijk is. Zulks betekent dat deze als betrouwbare grondslag voor de omzet- en winstberekening kan dienen. De op basis van de kasadministratie berekende omzet- en winstcijfers behelzen derhalve, zoals door eiseres gesteld, de door haar genoten omzet en winst, exclusief de door diefstal en/of verduistering aan de onderneming onttrokken bedragen en/of goederen.

4.3. Eiseres heeft gesteld dat het weliswaar mogelijk is dat er meer omzet is genoten dan bij de aangifte voor de vennootschapsbelasting is verantwoord, maar dat die omzet is verdwenen door verduistering en/of diefstal. Voorts heeft eiseres gesteld dat die verdwenen omzet in ieder geval niet aan [E] ten goede is gekomen, doch aan de in 3.2 genoemde personen. Die stellingen zijn door verweerder niet dan wel onvoldoende bestreden, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Eiseres stelt zich derhalve terecht op het standpunt dat de door diefstal en/of verduistering aan de onderneming onttrokken bedragen en/of goederen als kostenpost in aanmerking dienen te worden genomen.

4.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de omzetcorrecties over 2006 en 2007 dienen te vervallen, dat aan de boetebeschikkingen de grondslag ontvalt en dat de navorderingsaanslagen over de jaren 2003 en 2004 in stand blijven.

4.5. Gelet op al het vorenstaande dient te worden beslist als hierna vermeld.

5. Proceskosten

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 31 mei 2011 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mrs. Chr.Th.P.M. Zandhuis, voorzitter, J.W. baron van Knobelsdorff en P.J.J. Vonk, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.H.R. Massmann, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.