Rechtbank Haarlem, 22-06-2011, BU9868, AWB 10/6344

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Zaaknummer: AWB 10/6344

Uitspraakdatum: 22 juni 2011

Uitspraak in het geding tussen

en

de heffingsambtenaar van het waterschap Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft met dagtekening 30 september 2009 aan eiseres voor het jaar 2007 een aanslag (aanslagnummer [#]) verontreinigingsheffing opgelegd ten bedrage van € 124.180,11 naar een heffingsmaatstaf van 2.185,5 vervuilingseenheden (hierna: ve).

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 november 2010 de aanslag gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2011. Namens eiseres is verschenen gemachtigde voornoemd. Namens verweerder zijn verschenen D.J. Sijm, J.A. Hoenderdos en G.W. Nijkamp - Van Leeuwen.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres exploiteert een groothandel in vis, schaal- en weekdieren en een rokerij. Het bedrijf loost afvalwater op het gemeentelijk riool enerzijds vanuit een afdeling expeditie en anderzijds uit de rokerij. De lozing vanuit de rokerij is voorzien van een meetput. De expeditie is voorzien van een controleput.

2.2. Bij aanvang van het jaar 2007 was eiseres voor wat betreft zuurstofbindende stoffen ingedeeld in waterklasse 8 als bedoeld in artikel 22, derde lid, van de (in 2007 geldende tekst van de) Wet verontreiniging oppervlaktewater (hierna: Wvo) en bijlage II bij de Heffingsverordening Kwaliteitsbeheer Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier 2007 (hierna: de Verordening).

2.3. In opdracht van verweerder is een onderzoek ingesteld naar de vervuilingswaarde aan zuurstofbindende stoffen van het door eiseres geloosde afvalwater. In de periode 20 april 2007 tot en met 2 mei 2007 (hierna: meetweek 1) is het afvalwater van eiseres daartoe gedurende twaalf dagen onderzocht. Het rapport van dit onderzoek vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

Het bedrijf heeft voor jaar 2005 een aanslag gekregen van 733 ve. Volgens het “Besluit vervuilingswaarde ingenomen water” dient het afvalwater van het bedrijf drie perioden van een week onderzocht te worden om aan te tonen in welke klasse het bedrijf valt.

Door het hoogheemraadschap is besloten om in de periode 20 april tot en met 2 mei 2007 het afvalwater gedurende een week volumeproportioneel te bemonsteren. Dit is de eerste meetweek van een reeks van drie meetweken. (…)

3.1 Opstelling van de meet- en bemonsteringsapparatuur

6 Conclusie

Op basis van de resultaten van het onderzoek dat in april 2007 bij [X] te [Z] is uitgevoerd heeft het afvalwater van het bedrijf een afvalwatercoëfficiënt van 0,1775 ve aan zuurstofbindende stoffen per kubieke meter ingenomen water. De afvalwatercoëfficiënt voor andere dan zuurstofbindende stoffen is 0,0180 ve per kubieke meter ingenomen water.

Op basis van het ‘Besluit vervuilingseenheden ingenomen water’ valt het bedrijf in klasse 13 van de tabel afvalwatercoëfficiënten, met afvalwatercoëfficiënt 0,21 ve per kubieke meter ingenomen water.

2.4. In de periode 31 oktober 2007 tot en met 7 november 2007 (hierna: meetweek 2) is het afvalwater van eiseres vervolgens gedurende zeven dagen onderzocht. Het rapport van dit onderzoek vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

6 Conclusie

Op basis van de resultaten van het onderzoek dat in oktober 2007 bij [X] te [Z] is uitgevoerd heeft het afvalwater van het bedrijf een afvalwatercoëfficiënt van 0,1344 ve aan zuurstofbindende stoffen per kubieke meter ingenomen water. De afvalwatercoëfficiënt voor andere dan zuurstofbindende stoffen is 0,02462 ve per kubieke meter ingenomen water.

Op basis van het ‘Besluit vervuilingseenheden ingenomen water’ valt het bedrijf in klasse 12 van de tabel afvalwatercoëfficiënten, met afvalwatercoëfficiënt 0,14 ve per kubieke meter ingenomen water.

2.5. In de periode 27 februari 2008 tot en met 6 maart 2008 (hierna: meetweek 3) is het afvalwater van eiseres in een derde periode gedurende zeven dagen onderzocht. Het rapport van dit onderzoek vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

(…) Bij de expeditie is er tijdproportioneel bemonsterd (meetunit 2).

(…)

6 Conclusie

Op basis van de resultaten van het onderzoek dat in februari maart 2008 bij [X] te [Z] is uitgevoerd heeft het afvalwater van het bedrijf een afvalwatercoëfficiënt van 0,0948 ve aan zuurstofbindende stoffen per kubieke meter ingenomen water. De afvalwatercoëfficiënt voor andere dan zuurstofbindende stoffen is 0,01878 ve per kubieke meter ingenomen water.

Op basis van het ‘Besluit vervuilingseenheden ingenomen water’ valt het bedrijf in klasse 11 van de tabel afvalwatercoëfficiënten, met afvalwatercoëfficiënt 0,088 ve per kubieke meter ingenomen water.

2.7. De aanslag verontreinigingsheffing 2007 heeft verweerder voor wat betreft zuurstofbindende stoffen gebaseerd op een indeling van eiseres in waterklasse 12 waarbij hoort een afvalwatercoëfficiënt van 0,14 ve per m³ ingenomen water. De vervuilingswaarde van de andere dan zuurstofbindende stoffen bedraagt in 2007 0.021 ve per m3 ingenomen water. De totale heffingsmaatstaf voor die andere stoffen bedraagt in 2007 285 ve.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil de hoogte van de aanslag verontreinigingsheffing 2007.

4. Beoordeling van het geschil

4.5.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het op verzoek van verweerder uitgevoerde afvalwateronderzoek in strijd is met artikel 4, vierde lid, onder a, van het Besluit omdat de hoeveelheid geloosd water bij de expeditie niet is gemeten maar berekend. Daarnaast voert hij aan dat verweerder het afvalwater bij de expeditie niet volumeproportioneel, maar tijdproportioneel heeft bemonsterd, hetgeen in strijd is met de NEN Richtlijn 6600-1. In paragraaf 7.2. van de NEN Richtlijn is voorgeschreven dat alleen wanneer het debiet constant is tijdproportionele bemonstering in aanmerking komt. Via het lozingspunt van de expeditie is sprake van een relatief geringe afvalwaterstroom die periodiek substantieel toeneemt wanneer het dooiwater vanuit de ontdooibakken wordt geloosd. Er is dus geen sprake van een constant debiet, zodat de NEN norm tijdproportionele bemonstering uitsluit. De gebreken in het onderzoek kunnen ten nadele van eiseres werken, zodat de resultaten niet als grondslag mogen dienen voor een wijziging van de waterklasse waarin eiseres bij aanvang van het belastingjaar 2007 was ingedeeld.

4.5.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het lozingspunt van afvalwater bij de expeditie geen geschikt meetpunt had, zodat geen meting van de hoeveelheid geloosd afvalwater kon plaatsvinden en ook niet volumeproportioneel kon worden bemonsterd. Verweerder heeft daarom de hoeveelheid geloosd afvalwater in afwijking van de voorschriften in Bijlage I bij de Verordening berekend en tijdproportioneel bemonsterd. Hij voert aan dat de resultaten van het onderzoek toch mogen worden gebruikt. Hij wijst er op dat eiseres geen geschikte meetput bij de expeditie heeft aangelegd. De hoeveelheid afvalwater bij de expeditie is ten voordele van eiseres berekend door de hoeveelheid geloosd afvalwater gelijk te stellen aan de berekende hoeveelheid ingenomen water, terwijl de hoeveelheid geloosd water feitelijk iets hoger is dan de berekende hoeveelheid ingenomen water. Het meten van de hoeveelheid geloosd water en volumeproportioneel bemonsteren met bijvoorbeeld een slobberpomp of op andere wijze was niet mogelijk. Tijdproportioneel bemonsteren is een betrouwbare bemonsteringsmethode mits uitgevoerd op de juiste wijze en als de hoeveelheid geloosd afvalwater terug te voeren is op de hoeveelheid ingenomen water. Bij de expeditie is uitsluitend in periodes dat daadwerkelijk werd geloosd elke 8 minuten een deelmonster genomen, zodat voldoende gewaarborgd is dat van de totale vervuilingswaarde in het etmaal een zo juist mogelijk beeld is ontstaan.

4.6. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres met de aanleg van een meetput bij de rokerij en een controleput bij de expeditie voldaan heeft aan de aan haar gestelde wettelijke eisen. Verweerder heeft op basis van de bestaande wet- en regelgeving geen bevoegdheid om van eiseres te verlangen dat ook op de expeditie een meetput aanwezig is die meting en volumeproportioneel bemonsteren mogelijk maakt. Gelet hierop en op het feit dat het afvalwateronderzoek in dit geval op initiatief van verweerder op grond van artikel 4, eerste lid, van het Besluit is uitgevoerd, komen de gevolgen van de onmogelijkheid om bij de expeditie de hoeveelheid geloosd afvalwater te meten en daar volumeproportioneel te bemonsteren voor rekening en risico van verweerder.

4.8.1. Tussen partijen is niet in geschil dat het debiet afkomstig van het bedrijf van eiseres niet constant is. Ingevolge paragraaf 3.1. van bijlage I van de Verordening moet bemonstering geschieden in overeenstemming met NEN Richtlijn 6600-1. De NEN Richtlijn 6600-1 bepaalt dat bij een niet constant debiet tijdproportioneel bemonsteren niet aan de orde is. Verweerder heeft wel tijdproportioneel bemonsterd.

4.8.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 7, vijfde lid, van de Verordening in samenhang met artikel 7, derde lid, van de Verordening hem de ruimte geeft om van de in de NEN Richtlijn voorgeschreven bemonsteringswijze af te wijken. Artikel 7, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Verordening biedt verweerder de mogelijkheid om te bepalen dat meting en bemonstering geschieden in afwijking van één of meer van de in Bijlage I, onderdeel A, opgenomen voorschriften, indien verweerder aannemelijk maakt dat dit noodzakelijk is ter voldoening aan het bepaalde in het derde lid, onderdelen a en b. Verweerder heeft echter niet gesteld noch aannemelijk gemaakt dat het afwijken van de meetmethode gerechtvaardigd werd om te voldoen aan de in het derde lid onder a en b genoemde, aan meting, bemonstering en analyse gestelde eisen. Bovendien schrijft artikel 7, zesde lid, van de Verordening voor dat indien de heffingsambtenaar van deze bevoegdheid gebruik maakt, hij deze beslissing neemt bij voor bezwaar vastbare beschikking. Een dergelijke voor bezwaar vatbare beschikking heeft verweerder niet genomen.

4.8.4. De rechtbank is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat met een vermindering in overeenstemming met waterklasse 11 elk nadeel dat eiseres kan hebben ondervonden als gevolg van de door verweerder gehanteerde wijze van bemonstering voldoende is gecompenseerd.

4.9.1. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat het door verweerder uitgevoerde afvalwateronderzoek in strijd is met artikel 4, vierde lid, onder b, van het Besluit omdat er slechts twee meetweken zijn gehouden in 2007. Verweerder heeft daarmee volgens eiseres niet voldaan aan het frequentievereiste van artikel 4, vierde lid, onder b, van het Besluit. De resultaten mogen ook daarom niet als grondslag dienen voor een wijziging van de waterklasse waarin eiseres bij aanvang van het belastingjaar 2007 was ingedeeld.

4.9.3. Deze onder 4.9.2 beschreven handelwijze, door eiseres aangeduid als een “open-eind”- benadering, is niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Ingevolge artikel 25, derde lid, van de Wvo is artikel 11, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van overeenkomstige toepassing en daarin is bepaald dat de bevoegdheid tot het vaststellen van de aanslag (verontreinigingsheffing) vervalt door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Zolang verweerder de bevoegdheid heeft om de aanslag vast te stellen en deze aanslag nog niet onherroepelijk vaststaat, heeft verweerder de in artikel 4, eerste lid, van het Besluit neergelegde mogelijkheid op kosten van de betrokken kwaliteitsbeheerder aan de hand van meting, monsterneming en analyse de vervuilingswaarde per m3 te bepalen. Hierbij blijft de essentiële voorwaarde dat de meetweken representatief moeten zijn voor het betrokken heffingsjaar.

4.9.4. Gelet op alle ter beschikking staande gegevens is de rechtbank van oordeel dat verweerder het afvalwateronderzoek heeft uitgevoerd tijdens voor het heffingsjaar 2007 representatieve weken. De rechtbank verwerpt dan ook het andersluidende standpunt van eiseres.

4.10.2. De rechtbank stelt vast dat de representativiteit van het wateronderzoek van de tweede meetweek tussen partijen niet in geschil is. De representativiteit van het wateronderzoek van de derde meetweek, betwist eiseres enkel op de grond dat deze in een ander jaar is gelegen. De rechtbank heeft reeds onder 4.9. overwogen dat het enkele feit dat de derde meetweek in 2008 is gelegen niet in strijd is met artikel 4, vierde lid, onder b, van het Besluit. Enkel op deze grond kan daarom niet geconcludeerd worden dat deze derde meetweek niet representatief zou zijn voor het heffingsjaar 2007. Andere grieven ten aanzien van de representativiteit van het wateronderzoek van de derde meetweek heeft eiseres niet aangevoerd.

4.10.4. Eiseres heeft in verband met de twijfels ten aanzien van de hoge waarde op 27 april 2007 aangegeven dat aan haar geen contramonsters zijn aangeboden. Verweerder stelt dat dit wel het geval is. De onderzoeksrapporten vermelden hier niets over. Nu echter bij het niet meenemen van deze hogere waarde nog steeds een hele meetweek is bemonsterd en geanalyseerd en het niet meenemen van deze hogere waarde niet leidt tot indeling in een andere waterklasse, kan het antwoord op de vraag of aan eiseres contramonsters zijn aangeboden, in het midden blijven.

4.10.5. Anders dan eiseres bepleit, is de rechtbank van oordeel dat het feit dat in de eerste meetweek minder water werd geloosd dan gemiddeld in 2007 per week werd geloosd, niet tot de conclusie dat het wateronderzoek in de eerste meetweek niet in het onderzoek mocht worden betrokken. Weliswaar is de afwijking in de eerste meetweek - 81,9%, maar de drie meetweken moeten tezamen representatief zijn voor het heffingsjaar 2007. In de eerste meetweek is de inname van water weliswaar veel lager dan gemiddeld, maar in de derde meetweek ligt dit weer veel hoger, zodat gemiddeld over de drie meetweken de inname niet meer dan - 12,5% afwijkt van de gemiddelde jaarinname. Nu daarnaast uit de productiegegevens van eiseres blijkt dat de gemiddelde productie van de drie meetweken slechts - 2,3% afwijkt van de gemiddelde jaarproductie, leidt de lage waterinname in de eerste meetweek niet tot de conclusie dat het wateronderzoek in de meetweken samen niet representatief zou zijn voor het heffingsjaar 2007.

4.11. Nu de aanslag niet in stand kan blijven en de onrechtmatigheid van de aanslag aan verweerder kan worden toegerekend treft ook de beroepsgrond van eiseres doel dat verweerder haar ten onrechte geen proceskostenvergoeding heeft toegekend voor de bezwaarfase.

4.12. Gelet op het onder 4.8.4 gegeven oordeel dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.310 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. Keulemans, voorzitter, mr. R.H.M. Bruin en mr. A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E.P. van der Zalm, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2011.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.