Rechtbank Haarlem, 29-12-2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:5263 BV0003, 11/332, 11/333

Zaaknummers: AWB 11/332 en AWB 11/333

Uitspraakdatum: 29 december 2011

Uitspraak in de gedingen tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van de gedingen

1.1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2004 een aanslag (aanslagnummer [NUMMER]) inkomstenbelasting /premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 338.815 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.188.083. Daarnaast is eiser bij beschikking € 54.540 aan heffingsrente in rekening gebracht en is hem bij beschikking een vergrijpboete van € 117.911 opgelegd.

1.1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 december 2010 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 288.815 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.188.083 en heeft de beschikking heffingsrente in overeenstemming hiermee verminderd. Daarnaast heeft verweerder de vergrijpboete verlaagd tot € 104.911.

1.2.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2005 een aanslag (aanslagnummer [NUMMER]) IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 347.600 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 481.221. Daarnaast is eiser bij beschikking € 26.307 aan heffingsrente in rekening gebracht en is hem bij beschikking een vergrijpboete van € 72.560 opgelegd.

1.2.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 december 2010 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 183.200 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 481.221 en heeft de beschikking heffingsrente in overeenstemming hiermee verminderd. Daarnaast heeft verweerder de vergrijpboete verlaagd tot € 29.816.

1.3. Eiser heeft tegen de onder 1.1.2 en 1.2.2 genoemde uitspraken op bezwaar bij brieven van 11 januari 2011, ontvangen bij de rechtbank Breda op 13 januari 2011, beroep ingesteld. De rechtbank Breda heeft de beroepschriften op 17 januari 2011 doorgestuurd naar de griffie van de rechtbank Haarlem, zijnde de bevoegde rechter in deze gedingen. De beroepschriften zijn door de rechtbank Haarlem ontvangen op 18 januari 2011. De rechtbank heeft de beroepen geregistreerd onder de nummers AWB 11/332 (IB/PVV 2004) en AWB 11/333 (IB/PVV 2005).

1.4. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft voor beide zaken gezamenlijk plaatsgevonden op 6 oktober 2011. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. J.M.A.G. Raaijmakers en mr. M.A.A.J. Feijen.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiser is onder huwelijkse voorwaarden getrouwd met mevrouw [A].

2.2. De echtgenote van eiser was (middellijk) enig aandeelhouder in [BEDRIJF A] N.V. (hierna: [BEDRIJF A]). [BEDRIJF A] was houdstermaatschappij van een groot aantal vennootschappen, de zogeheten [BEDRIJF B] Groep.

2.3. Eiser was als bestuurder in dienstbetrekking werkzaam bij [BEDRIJF A].

2.4. Eiser en zijn echtgenote hebben in de jaren 1993-1998 in rekening-courant gelden geleend van [BEDRIJF A] en de [BEDRIJF B] Groep. Per 1 januari 1999 bedroeg het afgeronde saldo van deze schulden voor eiser en zijn echtgenote gezamenlijk ƒ 5.500.000 (€ 2.495.791).

2.5. In een op 2 juni 1999 tussen eiser en zijn echtgenote met verweerder gesloten vaststellingsovereenkomst zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:

Terzake de datum 31/3 is aangesloten bij het boekjaar van de [BEDRIJF B] Groep.”

2.6. Op grond van deze overeenkomst heeft verweerder bij de vaststelling van de inkomens van eiser over elk van de jaren 2000 tot en met 2005 een winstuitdeling in aanmerking

genomen. De aanslagen IB/PVV voor de jaren 2000 tot en met 2003 staan onherroepelijk vast.

2.7. [BEDRIJF A] en diverse van de tot de [BEDRIJF B] Groep behorende vennootschappen verkeren vanaf 2004 in staat van faillissement.

2.8. De curatoren van de in staat van faillissement verkerende vennootschap [BEDRIJF A] vorderen aflossing van de bij deze vennootschap openstaande rekening-courant vorderingen. Op 6 december 2006 heeft de rechtbank Utrecht eiser en zijn echtgenote veroordeeld tot betaling van € 4.112.894 aan de curatoren van [BEDRIJF A]. Het vonnis in deze zaak vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“4.7 Het tweede onderdeel van het verweer van [A] en [X] houdt in dat hun schulden uit de rekening-courant verhoudingen met de N.V. niet meer bestaan, op grond van een met de Belastingdienst op 2 juni 1999 (…) gesloten overeenkomst, waarbij de N.V. partij was.

4.8 Deze overeenkomst betreft blijkens de aanhef een met de Belastingdienst getroffen regeling met betrekking tot de inkomstenbelasting van [A] en [X] over de jaren 1993-1998. Over het onderdeel rekening courant vermeldt de overeenkomst het volgende:

Aangezien zij sedert 1999/2000 geen aflossing hebben gedaan op hun rekening-courant posities, en zij deze zelfs hebben laten oplopen, betekent dit, volgens [A] en [X], dat op grond van de overeenkomst met de Belastingdienst hun roodstanden de bij de N.V. als zodanig zijn verdwenen en moeten worden aangemerkt als winstuitdeling (dividend).

4.9 Wat betreft het beroep op verrekening overweegt de rechtbank als volgt. Volgens artikel 6:127, lid 2, laatste zinsnede, van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij zowel bevoegd is tot betaling van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering van zijn wederpartij. Aangezien, zoals [BEDRIJF C] c.s. stellen en [A] en [X] bevestigen, de vordering waarop het beroep op verrekening is gebaseerd, een door de Belastingdienst ‘gepretendeerde’ vordering is op [X], betreft dit derhalve een vordering die niet vaststaat en die evenmin is erkend, of is

voldaan door [X]. [X] kan daaraan derhalve voor hetzelfde bedrag geen eigen vorderingsrecht jegens de N.V. ontlenen zodat een wettelijke bevoegdheid tot verrekening aan zijn zijde ontbreekt.

4.10 Van een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de N.V. ten nadele van [X] is derhalve evenmin sprake, zodat het daarop gestoelde beroep op verrekening evenzeer dient te falen.

4.11 De rechtbank gaat er van uit dat [A] zich niet ook beroept op verrekening. Voor zover dat anders is, kan dit haar niet baten, aangezien niet is gesteld noch is gebleken dat de ‘gepretendeerde’ vordering van de Belastingdienst haar op enige wijze aangaat.

4.13 Daar komt nog bij dat [A] en [X] de stelling van [BEDRIJF C] c.s. dat zij geen aandeelhouders van de N.V. zijn en dat uit dien hoofde de N.V. geen winst (dividend) aan hen kan uitkeren en voorts dat een rechtsgeldig besluit van de N.V. ex artikel 2:105 BW tot uitbetaling van dividend ontbreekt, niet althans onvoldoende hebben weersproken. Derhalve moet van de juistheid van die stelling worden uitgegaan.

4.14 De slotsom luidt dat derhalve dat van een teniet gaan van de rekening-courantschulden van [A] en [X] aan de N.V. door uitkeringen van dividend door N.V. geen sprake is (geweest). ”

2.9. Eiser is op 11 januari 2007 in staat van faillissement verklaard.

2.10. Eiser heeft de aan hem uitgereikte aangiftebiljetten IB/PVV 2004 en 2005 niet ingediend.

2.11. De aanslagen IB/PVV over 2004 en 2005 zijn beide ambtshalve vastgesteld op 26 maart 2010. Zij zijn, evenals de uitspraken op bezwaar tegen de aanslagen, gestuurd naar de curator van eiser.

2.12. De curator van eiser heeft aan gemachtigde een volmacht verstrekt om namens hem beroep in te stellen in de onderhavige zaken.

3. Geschil

3.1. In geschil is of verweerder terecht winstuitdelingen in aanmerking heeft genomen bij het vaststellen van de onderhavige aanslagen.

3.2. Ter zitting heeft eiser zijn beroepsgrond met betrekking tot de bijtelling privégebruik auto (IB/PVV 2004) ingetrokken. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de belastingaanslagen.

3.3. Verweerder concludeert tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar voor zover het betreft de opgelegde boetes, en overigens tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Het tegen beide aanslagen gerichte bezwaarschrift is gedagtekend 8 maart 2010 en is op 10 maart 2010 door verweerder ontvangen. De in geschil zijnde aanslagen zijn beide gedagtekend 26 maart 2010. Gelet hierop is er sprake van een voortijdig ingediend bezwaarschrift. Een voortijdig ingediend bezwaarschrift dient in beginsel niet-ontvankelijk te worden verklaard. Gelet op het bepaalde in artikel 6:10 van de Algemene wet bestuursrecht dient evenwel niet-ontvankelijkverklaring achterwege te blijven indien de indiener van het bezwaarschrift ten tijde van de indiening ervan redelijkerwijs kon menen dat de aanslag reeds tot stand was gekomen. Bij brief van 22 februari 2010 heeft verweerder aangegeven dat de aanslagtermijn binnenkort zou verstrijken en is aangekondigd dat de aanslagen IB/PVV 2004 en 2005 zouden worden opgelegd. Tevens is daarbij aangekondigd dat boetes zouden worden opgelegd. Eiser heeft uit deze brief redelijkerwijs kunnen afleiden dat op het moment van het indienen van de bezwaarschriften genoemde aanslagen waren vastgesteld. De rechtbank ziet geen reden zich daarbij niet aan te sluiten en acht derhalve het bezwaar van eiser ten aanzien van beide jaren ontvankelijk.

4.2. Ter zitting heeft verweerder verklaard de bij de aanslagen aan eiser opgelegde boetes in te trekken. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een ander oordeel op dit punt en zal derhalve de boetebeschikkingen vernietigen.

4.3. De in onderdeel 2.5. weergegeven vaststellingsovereenkomst kan niet anders worden opgevat dan dat de rekening-courantschuld van eiser en zijn echtgenote bij de genoemde vennootschappen, in genoemde jaren en tot de overeengekomen bedragen, in aanmerking wordt genomen als winstuitdeling en zal worden gerekend tot het belastbaar inkomen van eiser. Verweerder heeft op basis van deze overeenkomst zowel in 2004 als in 2005 het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van eiser verhoogd met een winstuitdeling. Niet in geschil is dat sprake is van een aanmerkelijk belang in genoemde vennootschappen. De hoogte van de in aanmerking genomen bedragen is evenmin in geschil.

4.4. Volgens eiser dient verweerder rekening te houden met het onder 2.8 weergegeven vonnis van de rechtbank Utrecht. Volgens eiser is hierin beslist dat de rekening-courantschuld aan de vennootschappen nog steeds bestaat, dat zich geen vermogensverschuiving heeft voorgedaan van genoemde vennootschappen naar eiser en dat geen sprake kan zijn van een belaste winstuitdeling. Eiser is van mening dat òfwel op grond van genoemd vonnis van de rechtbank Utrecht de [BEDRIJF A]vennootschappen nog steeds vorderingen op hem hebben, òfwel dat - zoals verweerder stelt - er winstuitdelingen aan hem hebben plaatsgevonden waardoor genoemde vennootschappen geen vordering meer op hem hebben. Het kan volgens eiser niet zo zijn dat een samenloop van beide situaties mogelijk is. Eiser is van mening dat er kennelijk een tegenstrijdigheid zit tussen enerzijds het vonnis van de rechtbank Utrecht en anderzijds de met verweerder gesloten overeenkomst.

4.5. Het betoog van eiser miskent dat voor de toepassing van de Wet IB 2001 wordt uitgegaan van een ruimer begrip winstuitdeling dan in het civiele recht en dat fiscaal ook zogenoemde verkapte dividenduitkeringen in aanmerking worden genomen. Anders dan in het civiele recht is voor het in aanmerking nemen van een fiscale winstuitdeling niet vereist dat er een rechtsgeldig besluit van de betreffende vennootschap in de zin van artikel 2:105 van het Burgerlijk Wetboek tot uitbetaling van dividend is en kan fiscaal voorts sprake zijn van winstuitdelingen uit middellijk – dus via andere vennootschappen – gehouden aandelenbelangen. Een verkapte dividenduitkering is aanwezig indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking uit het vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst. Hierbij dient zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust te zijn van de bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig.

4.6. De rechtbank is van oordeel dat het aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag liggende uitgangspunt dat sprake is van een vermogensverschuiving voor zover niet wordt voldaan aan de daarin opgenomen aflossingsverplichtingen, niet zozeer in strijd is met het recht dat niet op nakoming van de overeenkomst kan worden gerekend. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de rekening-courantschuld van eiser en zijn echtgenote aan genoemde vennootschappen, zo is niet in geschil, in de loop der jaren was aangegroeid tot aanzienlijke hoogte. Voorts kan, gegeven het feit dat eiser in voorgaande jaren niet aan genoemde aflossingsverplichtingen heeft voldaan en gelet op het faillissement van eiser, ook thans ervan uit worden gegaan dat de rekening-courantschuld niet zal worden afgelost. De rechtbank is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden kan worden gesproken van een fiscaalrechtelijke vermogensverschuiving. Het andersluidende betoog van eiser faalt derhalve.

4.7. Genoemd vonnis van rechtbank Utrecht staat niet in de weg aan het in aanmerking nemen van een winstuitdeling bij eiser op basis van de vaststellingsovereenkomst. Voor het overige is gesteld noch gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan eiser zich niet gebonden hoeft te achten aan de gesloten vaststellingsovereenkomst. Niet gebleken is dat de tussen partijen gesloten overeenkomst zozeer in strijd met het recht is dat op die grond op nakoming van de overeenkomst door partijen niet mocht worden gerekend. In het kader van artikel 2.17 Wet IB 2001 is eiser ermee akkoord gegaan om de winstuitdeling volledig bij hem in aanmerking te nemen. Er is sprake van een vermogensverschuiving en voor het overige is niet in geschil dat is voldaan aan de voorwaarden voor het in aanmerking nemen van een winstuitdeling bij eiser. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat de gesloten vaststellingsovereenkomst ook betrekking heeft op rekening-courantverhoudingen van eiser met de [BEDRIJF B] Groep, terwijl het vonnis van de rechtbank Utrecht alleen spreekt over de rekening-courantschuld van eiser aan [BEDRIJF A], zodat voor de vraag of in casu sprake is van een middellijke winstuitdeling aan eiser, met betrekking tot de rekening-courantschulden aan de overige vennootschappen genoemd vonnis geen betekenis kan hebben.

4.8. Vast staat dat in de onderhavige jaren het gezamenlijk saldo van de schulden in rekening-courant van eiser en zijn echtgenote aan genoemde vennootschappen hoger was dan was afgesproken in de onder 2.5 weergegeven vaststellingsovereenkomst. Op grond hiervan mocht verweerder een winstuitdeling bij eiser in aanmerking nemen. Nu de hoogte van de in aanmerking genomen bedragen van de winstuitdelingen niet in geschil is, dienen de aanslagen te worden gehandhaafd.

4.9. De beroepen tegen de beschikkingen heffingsrente heeft eiser niet afzonderlijk onderbouwd. Omdat de beroepsgronden tegen de belastingaanslagen geen doel treffen, zullen de beroepen tegen de beschikkingen heffingsrente eveneens ongegrond worden verklaard.

4.10. Gelet op het onder 4.2 overwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. J.M. van Kempen en mr. S.K.A. Efstratiades, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.H. Ruis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 december 2011.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.