Rechtbank Haarlem, 23-05-2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:1556, AWB-11_18

De rechtbank zal zich eerst buigen over de door eiser aangevoerde grond dat voor het jaar 2004 geen sprake is van een nieuw feit. Eiser verwijst naar de verbeterde aangifte die is ingediend op 20 oktober 2006.

Verweerder heeft primair gesteld dat hij bij de oplegging van de aanslag geen rekening heeft kunnen houden met de gegevens uit de verbeterde aangifte en dat dit derhalve nieuwe feiten zijn in de zin van artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr). De verbeterde aangifte is minder dan drie maanden voor de vaststelling van de aanslag ingediend zodat die niet meer bij de vaststelling van die aanslag betrokken had kunnen worden. Verweerder verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de termijn van drie maanden na indiening van de aangifte waarover geen heffingsrente mag worden berekend (HR 25 september 2009, nummer 07/13362). Die termijn van drie maanden geldt als termijn die nodig is om een aangifte te verwerken, aldus verweerder. Subsidiair stelt verweerder dat er kwade trouw is.

Niet aannemelijk is geworden dat in deze zaak de aanslag reeds administratief gereed was op 20 oktober 2006 of dat om andere redenen de gegevens uit de aangifte van 20 oktober 2006 niet meer konden worden verwerkt in het traject om de aanslag vast te stellen. Er moet daarom van uit worden gegaan dat de verbeterde aangifte van 20 oktober 2006 behoort tot de feiten die verweerder bekend hadden kunnen zijn. De redenering van verweerder is niet juist en is gebaseerd op niet toepasselijke jurisprudentie. Bovendien dient de vraag of sprake is van een nieuw feit te worden beantwoord op basis van de in het dossier aannemelijk geworden feiten; de in algemene zin gestelde redenering van verweerder wordt verworpen.

Het subsidiaire standpunt van verweerder snijdt wel hout. De aangifte over 2004 welke gemachtigde op 13 mei 2006 heeft ingediend, was onvolledig. Deze bevat immers niet de gegevens die nodig zijn om de winst van eiser op juiste wijze te kunnen vaststellen. Verweerder heeft gesteld dat gemachtigde wist dat deze gegevens ontbraken en dat gemachtigde wist dat eiser een onderneming dreef. Eisers gemachtigde heeft aangevoerd dat de aangifte per ongeluk is verzonden. Dit laatste acht de rechtbank niet aannemelijk nu gemachtigde bij de op 20 oktober 2006 ingediende aangifte geen opmerkingen heeft geplaatst over de eerder ingediende onjuiste aangifte. Uit niets blijkt dat er een vergissing in het spel is. Derhalve dient als vaststaand te worden aangenomen dat gemachtigde bewust een onjuiste aangifte heeft gedaan voor eiser en dat hij ten aanzien van de door hem opgegeven feiten inzake de winst van eiser te kwader trouw was. Deze kwade trouw wordt in het kader van artikel 16 van de Awr eiser toegerekend. Dit betekent dat, hoewel niet kan worden vastgesteld dat er nieuwe feiten zijn die navordering rechtvaardigen, navordering wel kan plaatsvinden, nu sprake is van kwade trouw. Mutatis mutandis geldt dit ook voor herziening van het verlies.

Artikel 27e van de Awr bepaalt dat, indien de vereiste aangifte niet is gedaan of niet volledig is voldaan aan de administratieverplichting, de rechtbank de beroepen ongegrond dient te verklaren tenzij en behoudens in hoeverre blijkt dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Verweerder heeft over alle voorliggende jaren de administratie van eiser verworpen. De volgende vraag die beantwoord moet worden is of verweerder dit terecht heeft gedaan. Eiser heeft erkend dat de constateringen van de controleambtenaar dat eiser geen kasboek bijhoudt, dat per week slechts een kladbriefje met een saldo van de kas wordt opgesteld, dat de weekontvangsten worden berekend aan de hand van de uitgaven en het aanwezige kasgeld, dat er geen registratie is van de dagelijkse contante ontvangsten en dat de weekontvangsten altijd op een veelvoud van € 10 eindigen en dat dit gelet op de prijslijst niet correct kan zijn. Ter zitting is bovendien gebleken dat eiser de briefjes waarop bestellingen worden genoteerd, weggooit.

In de onderneming van eiser komt een groot deel van de omzet per kas binnen. In verhouding is sprake van veel transacties met steeds verschillende klanten. De kasadministratie zoals eiser die voert, maakt het onmogelijk een theoretisch kassaldo te bepalen en controle van het kassaldo in combinatie van controle van de contante uitgaven is niet mogelijk. Daarbij komt dat de administratie van de weekontvangsten niet juist kan zijn indien die altijd op een veelvoud van € 10 eindigen. Uit de door eiser gevoerde administratie kunnen niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de onderneming worden vastgesteld. De administratie vertoont ernstige gebreken.

Verweerder heeft er voorts op gewezen dat de administratie van eiser wijst op sterk fluctuerende brutowinstmarges, namelijk tussen de 125% en 153%.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de combinatie van de ernstige gebreken in de administratie en deze sterke fluctuaties in de brutowinstmarge terecht leidt tot verwerping van de administratie. Eiser heeft weliswaar aangevoerd dat de prijzen van groenten fluctueren, doch hij heeft die stelling niet met concrete gegevens onderbouwd. Daarmee heeft hij zijn gelijk niet aannemelijk gemaakt. Voor wat betreft de kasadministratie is gebleken dat eiser al die jaren gebruik heeft gemaakt van een kapotte kassa. Dat is geen excuus voor zijn gebrekkige administratie. Het naar voren gebrachte argument dat eiser de Nederlandse taal slecht beheerst, is al evenmin een excuus.

Verweerder heeft terecht de administratie van eiser verworpen. Derhalve is artikel 27e van de Awr van toepassing. Dit resulteert er voor deze procedure in dat het aan eiser is om aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. Op eiser rust dus de bewijslast. Dit betekent echter niet dat de aanslag mag berusten op een willekeurige schatting van het te belasten inkomen. Verweerder dient de aanslag vast te stellen aan de hand van een redelijke schatting. De rechtbank zal daarom tevens de redelijkheid van de schatting toetsen. Tevens geldt de verzwaring van de bewijslast niet ten aanzien van feiten waarvan eiser de bewijslast reeds had, dat betreft de aftrekposten.

De rechtbank zal nu eerst de aftrekposten beoordelen. Eiser heeft de juistheid van de correcties van de telefoonkosten bestreden. Hij heeft bevestigd dat hij relatief veel naar Egypte belt en naar servicenummers. Hij belde met zijn broer in Egypte voor overleg over een in Egypte te starten vestiging. Eiser ziet die telefoonkosten als aftrekbare zakelijke kosten.

De stellingen van eiser bevestigen hoe dan ook dat de telefoonkosten niet zijn gemaakt ten behoeve van zijn onderneming in Nederland. Die telefoonkosten zijn derhalve niet aftrekbaar. Het is redelijk de telefoongesprekken met eisers broer in Egypte als privé aan te merken. De juistheid van de correctie staat vast.

Eiser heeft ook de juistheid van de correctie op de autokosten bestreden. Hij stelt dat hij 11.150 kilometers per jaar rijdt voor zijn onderneming. Die autoritten maakt hij naar de groothandel en naar zijn administrateur.

Eiser heeft geen rittenadministratie bijgehouden. Verweerder heeft berekend hoeveel kilometers eiser per jaar rijdt indien wordt uitgegaan van twee ritten per week naar de groothandel. Daarbij heeft verweerder 2.800 kilometers geteld aan niet nader benoemde ritten zodat totaal 8.000 kilometers aan zakelijke kosten zijn geaccepteerd. De berekening die eiser heeft overgelegd gaat uit van 200 ritten naar de groothandel, dat zijn er vier per week. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij zoveel ritten maakt en overigens zijn stellingen niet onderbouwd. Daarmee heeft eiser de door hem gestelde kosten niet aannemelijk gemaakt en dient de correctie als juist te worden aanvaard.

Eiser heeft de juistheid van de correctie op de meewerkaftrek bestreden. Door hem is gesteld en door verweerder is erkend dat de echtgenote van eiser dagelijks de aankleding van de tafels verzorgt, bloemen schikt, boodschappen doet en op internet zoekt naar prijzen die concurrenten hanteren. Verweerder heeft niet bestreden dat met deze werkzaamheden minimaal 2 uur per dag zijn gemoeid. Nu het restaurant het gehele jaar 6 dagen per week open is, is aannemelijk dat de echtgenote van eiser meer dan 525, doch minder dan 875 uur, per jaar in de onderneming van eiser werkzaam is. Eiser heeft de meewerkaftrek geclaimd voor de jaren 2003 en 2004. Hij heeft zijn recht op aftrek aannemelijk gemaakt. Deze bedraagt bij dit aantal uren 1,25% van de winst. Dit is voor 2003 € 219 en voor 2004 € 227.

De schatting van verweerder op basis waarvan hij de aanslag vast stelt, dient redelijk te zijn. Verweerder heeft als uitgangspunt de inkoopwaarde die eiser in zijn administratie heeft verantwoord, overgenomen. Vervolgens heeft verweerder de brutowinstmarge gesteld op 150%. Deze marge baseert verweerder op door eiser zelf gehaalde winstmarges. Verweerder heeft verwezen naar de vaststellingsovereenkomst over de jaren 1997 tot 2000. Verweerder baseert zich niet op branchegegevens.

Aan afspraken in een vaststellingsovereenkomst kunnen partijen geen rechten ontlenen voor andere belastingjaren, noch kunnen op basis daarvan verplichtingen worden vastgesteld. In deze zaak zijn geen andere brutowinstmarges van eiser bekend dan die uit de vaststellingsovereenkomst. Verweerder zoekt voor het maken van de schatting terecht aansluiting bij de bedrijfsvoering van eiser en niet bij branchegegevens. De rechtbank acht het daarom redelijk dat de gegevens uit de vaststellingsovereenkomst gebruikt zijn, doch er dient rekening te worden gehouden met het feit dat die overeenkomst het resultaat is van onderhandelingen waarbij ook eiser water bij de wijn kan hebben gedaan. Het is naar het oordeel van de rechtbank daarom niet redelijk de schatting te baseren op een brutowinstmarge die boven het gemiddelde uit de vaststellingsovereenkomst ligt. Nu verweerder dat wel heeft gedaan, is de schatting in dat opzicht niet redelijk. De rechtbank is van oordeel dat een brutowinstmarge van 145% als maximaal redelijke schatting heeft te gelden. Op dit punt dient de schatting van verweerder te worden aangepast.

De overwegingen van de rechtbank leiden tot de volgende uitkomsten:

1. Correctie omzet € 5.412 € 11.610

2. Correctie telefoonkosten € 1.500 € 2.000 € 2.500

3. Correctie autokosten € 882 € 567 € 567

4. Correctie zelfstandigen-

aftrek € 601

5. Correctie meewerkaf-

trek € 376 € 91

6. Correctie verschil

7. Correctie buitengewone

Verweerder heeft eiser over het jaar 2003 een vergrijpboete opgelegd van 50% van het bedrag dat de aanslag te laag is tengevolge van de verzwegen omzet. Ter zitting heeft verweerder subsidiair grove schuld aan de boete ten grondslag gelegd. Daarbij heeft verweerder geen wijziging aangebracht in de feitelijke grondslag zodat eiser door deze aanvulling niet is benadeeld. Verweerder maakt eiser het verwijt dat hij ondanks de waarschuwingen bij het vorige boekenonderzoek zijn administratie niet heeft aangepast en nog steeds met een kapotte kassa werkt.

De door verweerder gestelde feiten staan vast. Hiermee is echter niet bewezen dat de opzet, in al dan niet voorwaardelijke zin, van eiser gericht was op een te lage aangifte. Wel blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit dit handelen een verregaande mate van slordigheid en nonchalance met betrekking tot de administratie van eiser waarbij eiser zijn omzet ondeugdelijk heeft geadministreerd. De te lage aangiftes zijn daarvan een direct gevolg en de mogelijkheid dat dit zou gebeuren heeft eiser op de koop toegenomen. Dat is een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld, dit is grove schuld. Een boete van 25% is daarom in beginsel passend en geboden.

De hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast. Het schatten van inkomsten brengt naar zijn aard de mogelijkheid mee dat de in werkelijkheid genoten inkomsten lager zijn. Nu naar de bedoeling van de wetgever bij de beoordeling van een vergrijpboete ervan wordt uitgegaan dat de feitelijk geheven belasting de verschuldigde belasting is, óók als de hoogte daarvan is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast, heeft de zojuist genoemde mogelijkheid geen betekenis voor de grondslag van de boete. De rechtbank dient bij de beoordeling of de opgelegde boete een passende en geboden sanctie is voor het begane vergrijp rekening te houden met de onzekerheid die een schatting, hoe redelijk ook, mee brengt. De redelijke schatting draagt immers een zekere mate van onzekerheid in zich en de werkelijke omvang van de inkomsten kan niet meer worden gereconstrueerd. Blijkens de stellingen van verweerder heeft hij hiermee geen rekening gehouden bij het opleggen van de boete. Alle omstandigheden bij de schatting in aanmerking nemend, zal de rechtbank om deze reden de boete met 10% matigen, zodat die 22,5% bedraagt.

Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.