Rechtbank Haarlem, 20-07-2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:2263, AWB 11/6422
Rechtbank Haarlem, 20-07-2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:2263, AWB 11/6422
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Haarlem
- Datum uitspraak
- 20 juli 2012
- Datum publicatie
- 15 oktober 2013
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:RBHAA:2012:5283
- Zaaknummer
- AWB 11/6422
- Relevante informatie
- Algemene wet bestuursrecht [Tekst geldig vanaf 01-08-2023 tot 01-01-2024]
Inhoudsindicatie
Leningovereenkomst is onder invloed dwaling tot stand gekomen. Vernietiging leningovereenkomst blijft echter achterwege. Geen verlening terugwerkende kracht gewijzigde leningvoorwaarde. Rentepercentage in leningsovereenkomst is juist."
Uitspraak
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummer: AWB 11/6422
Uitspraakdatum: 20 juli 2012
Uitspraak in het geding tussen
[X] , gevestigd te [Z], eiseres,
gemachtigden: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk (advocaat Houthoff Buruma te Amsterdam) en mr. R. Berendse ([G BEDRIJF] te Amstelveen),
en
de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, verweerder.
1 Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een aanslag (aanslagnummer [aanslagnummer]) vennootschapsbelasting (hierna: vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 1.546.732. Daarbij is heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 41.271 en is een verzuimboete opgelegd van € 113.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 25 oktober 2011 de aanslag, de verzuimboete en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2012. Namens eiseres is daar verschenen mr. R. Berendse, bijgestaan door mr. T.A.J. Wagemakers (Houthoff Buruma). Namens verweerder is verschenen mr. B.G. van Rees, bijgestaan door P.J. Wentink en P.M. Warnaar.
2 Tussen partijen vaststaande feiten
Eiseres is een naar Panamees recht opgerichte rechtspersoon.[A BEDRIJF] B.V., een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap, heeft sinds september 2006 alle aandelen in eiseres. De aandeelhouder van[A BEDRIJF] B.V. is de naar Spaans recht opgerichte en in Spanje gevestigde vennootschap [B BEDRIJF] S.L.U.
Zowel eiseres als[A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] S.L.U. maken deel uit van de zogenoemde [C BEDRIJF] Groep. De [C BEDRIJF] Groep is actief in de toeristische sector.
Begin 2007 is de [C BEDRIJF] Groep overgenomen door een private equity fund, genaamd
[D BEDRIJF] Group. De overname is gefinancierd met leningen uit de markt van in totaal € 730.000.000. De leningen in verband met de overname begin 2007 bestonden uit 5 tranches, waarbij de laatste tranche ter grootte van € 150.000.000 een rentepercentage kende van Euribor plus een opslag van 9,5%, waarvan 5% mocht worden bijgeschreven op de hoofdsom (zogenaamde Payment in Kind). Aan de lening van € 730.000.000 waren zekerheden verbonden.
Eiseres bezat een cruiseschip. Op 10 september 2007 is de vestigingsplaats van eiseres verplaatst naar Nederland. Op 17 september 2007 heeft eiseres het cruiseschip verkocht. De
verkoopopbrengst is gedeeltelijk in het kader van geldlening aan[A BEDRIJF] B.V. beschikbaar gesteld.
Op 17 september 2007 is een geldlening van € 55.318.578 door eiseres
aan[A BEDRIJF] B.V. schriftelijk vastgelegd en ondertekend door partijen. De rente volgens de
overeenkomst van geldlening van 17 september 2007 bedroeg de eenjaars-Euribor verhoogd met een opslag van 5%. Deze leningovereenkomst is op 7 december 2007 door de directie van eiseres bekrachtigd.
De leningovereenkomst is, na overleg met en met instemming van verweerder, omgezet in een zogenoemde profit participating loan (hierna: PPL of hybride lening), die fiscaal wordt behandeld als een zogenoemde hybride lening, dat wil zeggen dat de door eiseres ontvangen rente is vrijgesteld op grond van artikel 13, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet vpb). Daarbij is de overeengekomen rente van vijf procent door verweerder geaccepteerd.
Namens eiseres zijn rapporten (transferpricingstudies) overgelegd. Eén van de rapporten is een (in de Spaanse taal gesteld) rapport van[E BEDRIJF], gedateerd 31 juli 2008, en de ander is (in de Engelse taal) opgemaakt door [F BEDRIJF], gedateerd 25 maart 2011. Eiseres heeft voorts een rente-analyse van [G BEDRIJF], gedateerd 7 juni 2011, ingebracht.
Met dagtekening 14 juni 2012 hebben eiseres en[A BEDRIJF] B.V. een verklaring ondertekend waarin zij vaststellen dat zij hebben gedwaald. Partijen verklaren hierbij als volgt:
“• For the purposes of the joint venture to be set up between [C BEDRIJF] group and [H BEDRIJF], [X] sold its cruise ship on 17 September 2007. The net proceeds of the sale were made available to its parent company[A BEDRIJF] B.V.
• On 17 September 2007, a loan agreement was concluded in respect of the amount of EUR 55,318,578 that [X] made available to[A BEDRIJF] B.V.
• [C BEDRIJF] group meant the joint venture to be structured in such a way that it would not trigger taxable money flows, that would, on balance, result in tax expenses; this to take place under acceptable transfer pricing and tax conditions. One of the possible means to achieve that the amount made available by [X] to[A BEDRIJF] B.V. would not trigger taxable money flows was setting up a fiscal unity for Dutch corporate income tax purposes. At the group level, a fiscal unity would prevent the creditor having to pay corporate income tax on the interest, while for the debtor the interest would not result in an actual decrease of the corporate income tax owed. Parties believed that a fiscal unity was possible based on advice to this effect of the external tax advisor.
• However, a fiscal unity between the parties seemed not to be possible. The Dutch Revenue has orally informed the adviser of the parties that it wouldn’t be possible to accede the request for a fiscal unity, because [X] was incorporated in [LAND]. The Dutch Revenue took the position that the wording of the loan agreement led to taxable income for [X].
• In concluding the loan agreement, both parties had acted on the basis of the same incorrect understanding. They erred within the meaning of Section 6:228(1)(c) Dutch Civil Code. Had they known that it was not possible to set up a fiscal unity between them, they would not have concluded the loan agreement under the same conditions. Parties have annihilated the loan agreement of 17 September 2007 which is thus not binding with retroactive effect..
• If the parties had acted on the basis of a correct understanding of how things stood, they would have drafted the loan agreement of 17 September 2007, in the same way as the profit participating loan that is effective as of 15 December 2008. The disadvantage described above does not occur in case of a profit participating loan, because the interest received by the creditor is exempt from corporate income tax and the interest paid by the debtor is non deductible for corporate income tax purposes. The Dutch Revenue confirmed in the letter of 21 September 2009 that the tax consequences of the draft profit participating loan agreement of June 2008, sent to them 10 August 2009, were as described above.
• In order to settle the consequences of the annihilation of the loan agreement of 17 September 2007 parties have agreed that the sum of EUR 55,318,578 is not returned to [X] but that it remains available to[A BEDRIJF] B.V. as a loan provided per 17 September 2007 by [X] to[A BEDRIJF] B.V. under the conditions of the profit participating loan mentioned above. The conditions of the profit participating loan therefore also apply during the period from 17 September 2007 to 15 December 2008. In this way the disadvantage as a result of the circumstance in which parties erred, is removed and a loan agreement has come about in accordance with the intention of the parties in September 2007.
• As a result of the annihilation of the loan agreement of 17 September 2007 the interest of EUR 6,999,659 that was accrued under this loan agreement over the period 17 September 2007 - 15 December 2008 is no longer due. Accordingly, the Principal Amount of the profit participating loan agreement is EUR 55,318,578 per 15 December 2008. With respect to the period 17 September 2007 - 15 December 2008 no interest is due by[A BEDRIJF] B.V. under the conditions of the profit participating loan (art. 2.1), because[A BEDRIJF] B.V. did not make a profit in that period.”
3 Geschil en standpunten van partijen
In geschil is of en tot welk bedrag bij eiseres een rentevoordeel in aanmerking dient te worden genomen ter zake van de geldverstrekking van eiseres aan[A BEDRIJF] B.V.
Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de oorspronkelijke leningovereenkomst ter zake van de geldverstrekking onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, dat deze leningovereenkomst is vernietigd en dat over de periode vanaf 17 september 2007 recht bestond op een rentevergoeding overeenkomstig de voorwaarden van de PPL die valt onder de deelnemingsvrijstelling. Voor het geval geen vernietiging wordt aangenomen stelt eiseres zich op het standpunt dat op grond van artikel 6:230 van het BW de overeenkomst met terugwerkende kracht is gewijzigd. Aldus dient volgens eiseres het belastbare bedrag te worden vastgesteld op nihil en dient een verlies van € 30.785 bij beschikking te worden vastgesteld.
Eiseres stelt zich subsidiair op het standpunt dat de vastgestelde rente niet “at arm’s length” is en dat conform de aangifte vpb een rente van 3% bij haar in aanmerking dient te worden genomen.
Meer subsidiair dient de aanslag volgens eiseres te worden vastgesteld met inachtneming van een rente van 4,71%, zijnde het percentage dat op basis van transferpricingstudie van[E BEDRIJF] als zakelijk wordt aangemerkt. Het belastbaar bedrag dient in dat geval te worden vastgesteld op € 736.391.
Meer meer subsidiair dient de aanslag volgens eiseres te worden vastgesteld met inachtneming van een rente van 5,2%, zijnde het percentage dat op basis van een rente analyse van [G BEDRIJF] is bepaald en overeenkomt met het gemiddelde percentage op basis van de transferpricingstudies van[E BEDRIJF] en [F BEDRIJF]. Het belastbaar bedrag dient in dat geval te worden vastgesteld op € 816.203.
Meer meer meer subsidiair dient de aanslag volgens eiseres te worden vastgesteld met inachtneming van een rente van 5,79%, zijnde het percentage dat op basis van transferpricingstudie van [F BEDRIJF] als zakelijk wordt aangemerkt. Het belastbaar bedrag dient in dat geval te worden vastgesteld op € 912.304.
Uiterst subsidiair dient de rente volgens eiseres te worden vastgesteld op 7,5%, zoals door verweerder aangeboden tijdens de bezwaarfase in het kader van een compromis. Het belastbaar bedrag dient in dat geval te worden vastgesteld op € 1.190.832.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de rentebate dient te worden berekend rekening houdend met een vergoeding van 9,69 % conform de getekende en door de directie bekrachtigde overeenkomst van geldlening. De aanslag dient volgens verweerder te worden gehandhaafd.
Het beroep inzake de verzuimboete heeft eiseres ter zitting ingetrokken.