Rechtbank Haarlem, 04-04-2012, BW4152, AWB 11/3258 & AWB 11/3263

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Zaaknummers: AWB 11/3258 t/m 11/3263

Uitspraakdatum: 4 april 2012

Uitspraak in de gedingen tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van de gedingen

1.1.2. Verweerder heeft aan eiser bij beschikking van 27 april 2010 voor het jaar 2006 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [#2]) omzetbelasting opgelegd ter hoogte van € 2.000.

1.1.3. Verweerder heeft aan eiser bij beschikking van 27 april 2010 voor het jaar 2007 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [#3]) omzetbelasting opgelegd ter hoogte van € 2.000.

1.1.4. Verweerder heeft aan eiser bij beschikking van 27 april 2010 voor het jaar 2008 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [#4]) omzetbelasting opgelegd ter hoogte van € 2.000.

1.1.5. Verweerder heeft aan eiser bij beschikking van 27 april 2010 voor het jaar 2009 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [#5]) omzetbelasting opgelegd ter hoogte van € 2.000.

1.1.6. Verweerder heeft aan eiser bij beschikking van 28 december 2010 voor de jaren 2005 tot en met 2007 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [#6]) omzetbelasting opgelegd ter hoogte van € 12.173. Bij aparte beschikking is € 1.943 heffingsrente berekend. Voorts is een vergrijpboete opgelegd van € 1.400.

1.2.1. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 mei 2011 het bezwaar van eiser tegen de onder 1.1.1 bedoelde naheffingsaanslag ongegrond verklaard.

1.2.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 mei 2011 het bezwaar van eiser tegen de onder 1.1.2 bedoelde naheffingsaanslag ongegrond verklaard.

1.2.3. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 mei 2011 het bezwaar van eiser tegen de onder 1.1.3 bedoelde naheffingsaanslag ongegrond verklaard.

1.2.4. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 mei 2011 het bezwaar van eiser tegen de onder 1.1.4 bedoelde naheffingsaanslag ongegrond verklaard.

1.2.5. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 mei 2011 het bezwaar van eiser tegen de onder 1.1.5 bedoelde naheffingsaanslag gegrond verklaard en de naheffingsaanslag verminderd tot € 1.347.

1.2.6. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 3 mei 2011 het bezwaar van eiser tegen de onder 1.1.6 bedoelde beschikkingen ongegrond verklaard en het verzoek om een proceskostenvergoeding afgewezen.

1.3. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Het beroep tegen de onder 1.2.1 bedoelde uitspraak is geregistreerd onder nummer 11/3258, het beroep tegen de onder 1.2.2 bedoelde uitspraak is geregistreerd onder nummer 11/3259, het beroep tegen de onder 1.2.3 bedoelde uitspraak is geregistreerd onder nummer 11/3260, het beroep tegen de onder 1.2.4 bedoelde uitspraak is geregistreerd onder nummer 11/3261, het beroep tegen de onder 1.2.5. bedoelde uitspraak is geregistreerd onder nummer 11/3262 en het beroep tegen de onder 1.2.6. bedoelde uitspraken onder nummer 11/3263.

1.4. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 februari 2012. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en zijn broer, [a b]. Namens verweerder zijn verschenen mr. B.F. Kroezen en S. Rheims.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Op het adres [adres] is een horecagelegenheid gevestigd genaamd [B]. De begane grond wordt geëxploiteerd door [B] B.V. De bovenverdieping wordt gebruikt door een groep Turken. De bovenverdieping (hierna: de bovenzaal) bestaat uit een aantal ruimten waarin dranken en etenswaren worden verkocht en enkele pooltafels zijn opgesteld waaraan tegen betaling kan worden gespeeld. Tot eind 2009 was in de bovenzaal een kansspelautomaat geplaatst.

2.2. In het kader van een derdenonderzoek heeft verweerder aan de exploitant van [B] vragen gesteld over de exploitatie van de bovenzaal. Naar aanleiding van de informatie hebben medewerkers van verweerder op 7 oktober 2009 een bezoek gebracht aan de bovenzaal. In de brief van 8 oktober 2009 aan eiser heeft verweerder onder andere het volgende opgenomen:

De aktiviteiten zijn gestart op 01 januari 2006. Alle voorkomende werkzaamheden (inkopen, verkopen, schoonmaken, toezicht houden, afrekenen enzovoorts) in de bovenzaal worden verricht door de heer [X]. Bij verhindering van de heer [X] en bij grote drukte helpen de vrijwilligers. De sleutel van de bovenzaal is in het bezit van de heer [X]. De zaal is dagelijks geopend van 18.00 tot 24.00 uur. Indien er geen bezoekers zijn, wordt de zaal al eerder gesloten.

Alle inkopen worden gedaan bij het [B]. Op de inkoopfacturen zet het [B] een winstopslag van 20%. Deze winstopslag is bestemd voor gas, water, electra en huur. De inkoopfacturen zijn in het bezit van het [B].

Aantekeningen van inkopen, kosten en verkopen worden niet gemaakt. De heer [X] wist zich niet meer te herinneren wanneer en tot welk bedrag voor de laatste keer was ingekocht/betaald en is dit tijdens onze bespreking gaan vragen bij het [B]. De laatste betaling van inkopen vond volgens het [B] plaats op 27 of 28 september 2009 en bedroeg € 510,- Alle inkopen zijn betaald. Volgens de heer [X] zijn er geen schulden aan het [B].

Van de uitstaande vorderingen op klanten wordt wel aantekening gehouden. De heer [X] toonde ons het schrijfblok waarop de vorderingen (tot 07 oktober 2009 in totaal een paar honderd euro) worden bijgehouden.

Daarnaast was nog een geldkistje aanwezig waarin uitsluitend wat muntgeld wordt bewaard. Het resterende kasgeld wordt (ter voorkoming van diefstal) bewaard door de heer [X]. Desgevraagd telde de heer [X] ons dit kasgeld (…) voor. (…)

In de zaal staat een sigarettenautomaat welke eigendom is van [G]. Hieruit ontvangt de Turkse gemeenschap geen inkomsten/provisie.

2.3. In antwoord op de onder 2.2 bedoelde brief heeft de toenmalige gemachtigde van eiser bij brief van 20 oktober 2009 medegedeeld dat sprake zou zijn van een besloten club en niet van een commercieel bedrijf. Er is geen sprake van deelname aan het economische verkeer, hetgeen de reden is waarom geen administratie is bijgehouden. Bij de brief is een overzicht gevoegd met de titel “Inbedoel – [..]”. Op het overzicht staan de investeringen in de bovenzaal met vermelding van omschrijvingen en aankoopprijzen.

2.4. Op 16 december 2009 hebben medewerkers van verweerder een tweede bezoek gebracht aan de bovenzaal. In de brief van 17 december 2009 heeft verweerder onder andere het volgende opgenomen:

De exploitant van de bovenzaal in het [B] is de heer [X], die alle financiële zaken (inkopen, verkopen, debiteuren, crediteuren) regelt, schoonmaakt en de kas en de sleutel beheert.

In het kasboek bleken geen ontvangsten van de kansspeelautomaten te zijn verwerkt. De bon van 02 november 2009 van [H] inzake speelautomaat “[I]” was niet geboekt.

De uitgaven bleken niet op datum in het kasboek te zijn vermeld. Wij verzoeken u voortaan ook de uitgaven op datum in het kasboek te vermelden en de registratie van de ontvangsten en uitgaven in het kasboek voort te zetten.

2.5. In de brief van 6 april 2010 aan de toenmalige gemachtigde van eiser heeft verweerder onder andere het volgende opgenomen:

“Hiermee bevestigen wij onze telefonische afspraak om woensdag 14 april 2010 om 14.30 uur bij u ten kantore een bespreking te voeren over de horeca-activiteiten van de heer [X] in de bovenzaal van [B]. (…)

2.6. Op 19 april 2010 heeft verweerder naar aanleiding van de bespreking op 14 april 2010 een lijst met vragen en verzoeken om gegevens aan de toenmalige gemachtigde van eiser gezonden. In deze brief is onder andere het volgende opgenomen:

6. De heer [J] en mevrouw [K] hebben verklaard dat niet uitsluitend de zaal van de Turkse gemeenschap maar de gehele bovenverdieping van ‘t [B] (dus inclusief de naastgelegen bar met poolzalen) door de heer [X] wordt geëxploiteerd.

2.7. Op 27 april 2010 heeft verweerder ten behoud van rechten de onder 1.1. tot en met 1.1.5 bedoelde naheffingsaanslagen opgelegd. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

2.8. Bij brief van 12 mei 2010 heeft verweerder aangedrongen op beantwoording van de vragen in de onder 2.6 bedoeld brief die nog onbeantwoord zijn gebleven.

2.9. Bij brief van 15 juni 2010 heeft de toenmalige gemachtigde van eiser een aantal vragen in de onder 2.6 bedoelde brief beantwoord. De gemachtigde heeft het standpunt van eiser herhaald dat eiser geen horeca-activiteiten heeft ontplooid, dat de Turkse gemeenschap de bovenzaal gebruikt en dat de bar en poolruimte bij het bedrijf van de heer en mevrouw [J] horen.

2.10. Bij brieven van 24 juni 2010 en 13 juli 2010 heeft verweerder aangedrongen op beantwoording van de overige vragen (vragen 4 en 5).

2.11. Op 29 mei 2010 hebben medewerkers van verweerder een bezoek gebracht aan de bovenzaal. Bij brief van 25 juni 2010 heeft verweerder hiervan het volgende verslag verstuurd:

“Op 29 mei 2010 om omstreeks 22.40 uur hebben wij een bezoek gebracht aan het “koffiehuis”. Wij hebben geconstateerd dat u aan één van de tafels een spel aan het spelen was. Achter de bar hebben wij de heer [L] aangetroffen. Deze was op dat moment bezig met drankjes in te schenken en de frituurpan te bedienen. De heer [L] hebben wij ook al in maart 2010 aangetroffen achter de bar. U verklaarde dat u zich niet lekker voelde en daarom niet achter de bar stond deze avond. (…) Wij hebben gevraagd naar het kasboek wat u bijhoudt. Wij hebben de bedragen genoteerd die in de periode 29-04-2010 tot en met 28-05-2010 als omzet zijn geboekt.

(…)

Dit betreft de omzet van het “koffiehuis”.

Voordat wij het “koffiehuis” bezochten hebben wij een bezoek gebracht aan de zijzaal en achterzaal. In de zijzaal hebben wij een aantal mensen aan de bar aangetroffen en op enkele pooltafels werd gespeeld. Wij hebben ook waargenomen dat er (fris)drankjes worden geschonken.

Wij hebben u gevraagd van wie deze ruimte was. U heeft namelijk op 01-02-2010 tijdens een vorige bezoek verklaard dat de zijzaal en achterzaal van de familie [J] zijn. U verklaarde ons thans dat de ruimten door u worden gerund. In een ontvangen brief van 15 juni 2010 van de heer [M] staat thans weer vermeld dat u niets met de zij- en achterzaal te maken zou hebben.

Op de vraag wie daar de drankjes heeft ingeschonken antwoordde u dat dit een vriendin was, maar wilde niet vertellen wie dit was. In de achterzaal werd ook op één van de pooltafels gespeeld Wij hebben gevraagd of de omzet die wordt gerealiseerd in de zij- en achterzaal ook in het kasboek wordt genoteerd. U heeft ons medegedeeld dat dit niet het geval is en dat u dit niet wist dat dit moest.

In de zijzaal wordt voor pils € 2 gerekend en een uur pooltafel huren bedraagt € 6. De bar was later op de avond verlaten. Op de bar hebben wij een apparaat voor het registreren van de pooltafels aangetroffen. Na het indrukken van een paar knoppen door u kwamen de volgende bedragen/getallen naar voren: 2,50 – 4,50 en 6,50. Wat dit inhield kon u niet zeggen. Het apparaat is van de fa. [H] en deze komen eens in de maand het apparaat uitlezen. Hoe die avond de pooltafels afgerekend zijn kon u niet vertellen. In de kassa die door u geopend is hebben wij € 55 aan papiergeld aangetroffen. Op de bar een kladblok met de aantekeningen € 30, € 48 en € 35. Ook hier kon u niets over zeggen. De bedragen zou een vriend hebben opgeschreven. Al met al een voor ons vreemde gang van zaken.

Op 7 oktober 2009 hebben wij u verplicht om de omzet die per dag wordt gerealiseerd te noteren in het kasboek. Het moge duidelijk zijn dat we natuurlijk alle omzet bedoelden, dus ook die van de naast gelegen ruimten. Wij gaan er vanuit dat de de gehele bovenverdieping door u wordt geëxploiteerd.”

2.12. In de brief van 21 september 2010 heeft de toenmalige gemachtigde van eiser de eerder namens eiser aangevoerde standpunten herhaald en benadrukt dat de familie [J] omzet buiten de boeken heeft gehouden.

2.13. Op 8 oktober 2010 heeft verweerder naar aanleiding van het onderzoek een controlerapport uitgebracht. In het rapport staat – onder meer – het volgende vermeld:

De bovenzaal wordt niet geëxploiteerd door een vereniging of stichting. Entree of contributie wordt niet geheven. Van enige beslotenheid is niets gebleken. De bovenzaal is voor iedereen toegankelijk.

Uit de verklaringen van de families [J] ([B] BV) en [H] ([H] BV) blijkt eveneens dat zij afspraken maken en zaken doen met de heer [X]. De tijdens ons bedrijfsbezoek van 24 maart 2010 in de bovenzaal aanwezige heer Sadi Soysal verklaarde slechts even op de zaak te passen voor de heer [X]. Tevens wijzen wij nog naar ons bedrijfsbezoek op zaterdagavond 29 mei 2010 waarbij de heer [X] verklaarde naast de zaal van de turkse gemeenschap ook de beide poolruimten en de bar te exploiteren.

(…)

In zijn brief van 12 april 2010 aan de inspecteur omzetbelasting (…) schreef de heer [M] onder andere: “Anders dan u denkt of suggereert is er van een bedrijfsmatige exploitatie van deze ruimte geen sprake, zodat hij dan ook geen omzetbelasting is verschuldigd, laat staan inkomstenbelasting. Het heeft dan ook weinig zin om de door u gezonden aangiftebiljetten ingevuld aan u terug te zenden, want waar geen omzet is gemaakt en van ondernemerschap geen sprake was, kan er ook niets worden ingevuld”.

Uit de door ons in dit verslag aangevoerde feiten en omstandigheden blijkt ons inziens dat wel degelijk sprake is van ondernemerschap en omzet.

Dientengevolge zijn over de jaren 2005 tot en met 2009 jaarlijks ambtshalve (geschatte) aanslagen omzetbelasting ten bedrage van € 2.000,- opgelegd. (…)

(…)

Er is sprake van grove schuld hetgeen in een boete van 25% over de meer verschuldigde belasting resulteert omdat de heer [X] bij zijn optreden in het economisch verkeer nimmer omzetbelasting heeft afgedragen over de door hem behaalde omzet.

Tijdens de bedrijfsbezoeken heeft de heer [X] ons verteld dat hij dacht dat [H] de belasting over de speelautomaten afdroeg (hetgeen na juni 2008 ook juist is) en dat [J] middels het opslagpercentage op de inkopen de belasting over deze inkopen betaalde.

Ten aanzien van het door [J] gehanteerde opslagpercentage op de inkoopfacturen heeft de heer [X] ons in eerste instantie echter verteld (…) dat het opslagpercentage een vergoeding voor huur, gas, water en electra vormde. Tevens is gebleken dat niet alle inkopen bij [B] zijn gedaan.

2.14. Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn de onder 1.1.6 bedoelde naheffingsaanslag, beschikking heffingsrente en boete opgelegd. Verweerder heeft hierin aanleiding gevonden om de onder 1.1.5 bedoelde naheffingsaanslag te verminderen. Voor het jaar 2008 is gelet op het geringe belang geen tweede naheffingsaanslag opgelegd.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is of de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen aan eiser zijn opgelegd. Hierbij is in geschil of eiser een ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). Voorts zijn de heffingsrente en de boete in geschil.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Primair is in geschil of eiser een ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet OB. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet OB is ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent ondernemer. Een bedrijf wordt in het algemeen omschreven als een organisatie van kapitaal en arbeid welke er op is gericht om in een duurzaam streven door deelname aan het economische verkeer maatschappelijke behoeften te bevredigen. Ingevolge artikel 9 van de Btw-Richtlijn wordt als belastingplichtige beschouwd eenieder die op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Als “economische activiteit” worden beschouwd alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

4.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser een ondernemer is in de onder 4.1 bedoelde zin. Uit de bedrijfsbezoeken en de beschikbare gegevens (derdenonderzoeken en bankafschriften) blijkt dat eiser de werkzaamheden verricht en de financiële consequenties draagt. Eiser heeft in de inboedel geïnvesteerd en de inkopen gedaan bij diverse leveranciers. Eiser beheert de sleutel en het kasgeld. Ook uit de verklaringen van de heer en mevrouw [J] en [H] B.V. volgt dat eiser de bovenzaal exploiteert. Eiser bestrijdt dat sprake is van ondernemerschap. Eiser behoort tot een bepaald deel van de Turkse gemeenschap die in de bovenzaal bij elkaar komt. De bezoekers vormen een besloten club, een eigen kring, die samen vrijwillig en zonder betaling de werkzaamheden verrichten. Uit de opbrengst van de verkopen worden de inkopen betaald en worden de investeringen, die eiser slechts heeft voorgeschoten, terugbetaald. Er is geen winststreven.

4.3.1. De rechtbank stelt voorop dat los van de vraag of sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast, op verweerder de last rust aannemelijk te maken dat eiser economische activiteiten heeft verricht die tot gevolg hebben dat eiser voor de heffing van omzetbelasting als ondernemer moet worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder hierin geslaagd en wel op grond van de hierna te noemen feiten en omstandigheden.

4.3.2. Uit de verklaring van de heer en mevrouw [J] van ‘t [B] blijkt dat eiser de persoon is die de afspraken heeft gemaakt over het gebruik van de bovenzaal en de inkoop van de voor de exploitatie benodigde dranken. Het is ook eiser die de sleutel van de bovenzaal bezit en die tijdens een van de bedrijfsbezoeken naar [B] loopt om de gegevens van de laatste bestelling te verifiëren. Ook uit de verklaring van [H] B.V. kan worden afgeleid dat eiser de contactpersoon is voor de in de bovenzaal opgestelde speelautomaten. Voorts heeft de toenmalige gemachtigde tegenover de medewerkers van verweerder verklaard dat het contact tussen eiser en [H] B.V. goed is.

4.3.3. Tijdens de bedrijfsbezoeken heeft eiser verteld dat hij werkzaamheden verricht in de bovenzaal en ook welke dit zijn (schoonmaak, bedienen, beheer en afrekenen). Hoewel eiser heeft aangevoerd dat sprake is van een besloten club met een aantal vrijwilligers en niet van een commercieel geëxploiteerd koffiehuis, heeft eiser desgevraagd geen namen genoemd of andere aanwijzingen gegeven die duiden op betrokkenheid van meerdere personen. Uit de inboedel van de bovenzaal kan bovendien worden afgeleid dat in de bovenzaal plaats is voor een aanzienlijk aantal mensen. Uit de verslagen van de bedrijfsbezoeken kan voorts niet worden afgeleid dat telkens dezelfde bezoekers aanwezig zijn in de bovenzaal. Het had voor de hand gelegen dat eiser de medewerkers van verweerder had voorgesteld aan alle leden van de besloten club die samen met hem de bovenzaal exploiteerden. In plaats hiervan hebben eiser en zijn broer [a b] de medewerkers telkens te woord gestaan en is tijdens deze gesprekken gezwegen over de eventuele betrokkenheid van anderen.

4.3.5. De mutaties op de bankafschriften van rekeningen die aan eiser toebehoren geven aanleiding om te vermoeden dat de opbrengsten van de bovenzaal op deze rekeningen zijn gestort en dat opnames van deze rekeningen zijn gebruikt om de uitgaven voor de bovenzaal te dekken (verwezen zij naar de inkopen van drank en etenswaren bij de winkelketens [..] en [..]). Eiser heeft voor deze stortingen en opnames geen andere verklaring gegeven en daarmee de vermoedens niet weten te ontzenuwen. Eiser heeft tijdens een bedrijfsbezoek toegegeven dat de bankrekeningen zijn gebruikt om de opbrengst van de speelautomaten te stallen in afwachting van de afrekening met [H] B.V. Voor de grote verschillen tussen de daarmee gemoeide bedragen en de daadwerkelijk gestorte en opgenomen bedragen heeft eiser echter geen verklaring gegeven.

4.3.6. Dat [B] B.V. dan wel de heer en mevrouw [J] eigenaar is c.q. zijn van het pand waarin de bovenzaal is gelegen, doet aan het voorgaande niet af. De heer en mevrouw [J] hebben immers verklaard dat zij de bovenzaal ter beschikking stellen in ruil voor een winstopslag van 20% op de verkoop van dranken aan de exploitant van de bovenzaal, eiser. Deze afspraak is niet in strijd met hetgeen de gemachtigde van eiser ter zitting heeft gesteld over de inhoud van de afspraken over het gebruik van de bovenzaal.

4.3.7. Dat eiser, zoals de gemachtigde ter zitting heeft aangevoerd, geen winstoogmerk heeft gehad en niets heeft overgehouden aan zijn werkzaamheden in de bovenzaal, is niet relevant. Het ondernemerschap voor de heffing van omzetbelasting vereist immers geen winstoogmerk. Ieder die economische activiteiten verricht is ondernemer, ongeacht oogmerk of resultaat van deze activiteiten.

4.3.8. De rechtbank acht verweerder dan ook geslaagd in het leveren van het bewijs dat eiser de bovenzaal heeft geëxploiteerd en als zodanig als ondernemer moet worden aangemerkt voor de heffing van omzetbelasting. Gelet op het door verweerder opgestelde gespreksverslag waarin is vermeld dat de activiteiten per 1 januari 2006 zijn gestart (zie 2.2), zal de rechtbank de onder 1.1.1 bedoelde naheffingsaanslag vernietigen en de onder 1.1.6 bedoelde naheffingsaanslag verminderen. Hoewel het de rechtbank niet geheel duidelijk is waarop de diverse stortingen en opnamen in het jaar 2005 betrekking hebben, heeft verweerder geen concrete feiten en omstandigheden aangedragen waaruit kan worden geconcludeerd dat in 2005 al sprake was van economische activiteiten. De voor dit jaar vastgestelde omzet is, anders dan de omzetten voor de andere jaren, geheel geschat. Verweerder heeft voor 2005 dan ook niet voldaan op de op hem rustende bewijslast. De beroepen 11/3258 en 11/3263 dienen daarom gegrond te worden verklaard.

4.4. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan dan wel niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 47 en 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (artikel 27e van de AWR). Eiser heeft, ook nadat hij daartoe was uitgenodigd, geen aangifte gedaan. Eiser heeft, nu hij heeft erkend dat hij geen administratie heeft gevoerd, evenmin aan zijn administratieve verplichtingen voldaan die voortvloeien uit zijn ondernemerschap (zie artikel 52 van de AWR) . Het is derhalve aan eiser om overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de onder 1.2.2 tot en met 1.2.6 bedoelde uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Voor de onder 1.2.6 bedoelde uitspraak op bezwaar geldt dat uitsluitend de jaren 2006 en 2007 nog ter beoordeling voorliggen.

4.5. Eiser heeft in het kader van de betwisting van de hoogte van de naheffingsaanslagen geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd. De toepassing van de omkering en de verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder echter niet van de verplichting om uit te gaan van een redelijke schatting. De rechtbank ziet, gelet op de onderbouwing in het controlerapport, geen aanleiding om de naheffingsaanslagen voor de jaren 2006 tot en met 2009 te verminderen. Verweerder is bij de berekening van de omzet uitgegaan van redelijke veronderstellingen. De omzet is samengesteld op basis van gegevens van derden ([B] B.V. en [H] B.V.) ,van eigen aantekeningen en bankafschriften van eiser. De afspraken over de verdeling van de opbrengsten behaald met de speelautomaten en de pooltafels zijn door [B] B.V. en [H] B.V. bevestigd. De rechtbank ziet geen reden die verklaringen in twijfel te trekken. Tevens is rekening gehouden met de gedwongen sluiting van de bovenzaal in de periode mei 2007 tot mei 2008. De naheffingsaanslagen berusten naar het oordeel van de rechtbank dan ook op een redelijke schatting.

4.6. Eiser stelt zich voorts op het standpunt dat de beschikkingen niet zorgvuldig zijn voorbereid en/of gemotiveerd. De gemachtigde van eiser heeft dit standpunt ter zitting toegelicht. Volgens hem zijn de onderzoeken bij [J] en [H] B.V. niet goed uitgevoerd en dienen deze opnieuw te worden gedaan. Verweerder had niet klakkeloos mogen uitgaan van de omzetbelastingbedragen die derden in hun administratie hebben vastgelegd als zijnde verschuldigd door eiser. Deze bedragen moeten opnieuw worden vastgesteld. De rechtbank verwerpt dit standpunt, dat berust op een onjuist begrip van de betekenis van de uitkomsten van de derdenonderzoeken. Verweerder heeft de aan eiser toekomende opbrengsten weliswaar uit de administratie van derden gehaald (gebaseerd op de afspraken over de verdeling van deze opbrengsten), maar heeft de beslissing om deze bedragen te betrekken in de aan eiser opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting genomen op basis van zijn interpretatie van de Wet OB. Een nieuw feitenonderzoek kan hierop geen nieuw, bruikbaar licht werpen. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de cijfers te twijfelen. Voorts is de rechtsopvatting van verweerder over de vraag of eiser over de aan hem toekomende bedragen omzetbelasting verschuldigd is, juist (uitspraak van de Hoge Raad van 5 juni 1991, nr. 26 574, BNB 1991/243). In dat arrest is geoordeeld dat de samenwerking tussen een exploitant van speelautom[H] zoals [H] B.V., en exploitanten van horecabedrijven, zoals eiseres, niet leidt tot een afzonderlijk belastingsubject en dat de exploitatie van de automaten een onderdeel vormt van zowel het bedrijf van (in casu) [H] B.V als dat van eiseres.

4.7. Eiser stelt zich op het standpunt dat de vernietiging van de ambtshalve opgelegde naheffingsaanslag over het eerste kwartaal 2010 op 31 juli 2010 bij hem het vertrouwen heeft gewekt dat de onderhavige naheffingsaanslagen ook op een vergissing zouden berusten. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Eiser, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vernietiging van de naheffingsaanslag berustte op een bewuste standpuntbepaling aan de zijde van de inspecteur. Verweerder heeft verklaard dat deze naheffingsaanslag is opgelegd omdat eiser geen aangifte omzetbelasting had ingediend en dat de naheffingsaanslag bij vergissing en zonder inhoudelijke toetsing is vernietigd nadat hiertegen bezwaar was gemaakt. De rechtbank acht deze verklaring aannemelijk. Voorts kon of had eiser kunnen begrijpen dat sprake moest zijn van een vergissing, omdat de correspondentie over de exploitatie van de bovenzaal in deze periode onverminderd doorging en verweerder erop stond dat de onbeantwoorde vragen zouden worden beantwoord. De vernietiging zonder toelichting van de naheffingsaanslag voor het eerste kwartaal van 2010 heeft bij eiser dus niet het in rechte te beschermen vertrouwen kunnen wekken dat verweerder het standpunt van eiser over het (ontbreken van) ondernemerschap deelde.

4.8. Eiser stelt zich voorts op het standpunt dat het verzamelinkomen voor de onderhavige jaren op een te hoog bedrag is vastgesteld. Nu het verzamelinkomen voor de heffing van omzetbelasting geen rol speelt, gaat de rechtbank aan deze grief voorbij.

4.10. Gelet op het oordeel over de naheffingsaanslagen is de boete in ieder geval ten onrechte opgelegd voor zover deze betrekking heeft op het jaar 2005. De rechtbank zal de boete om deze reden met € 400 verminderen.

4.11. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van grove schuld. Volgens verweerder had eiser redelijkerwijze moeten en in ieder geval kunnen begrijpen dat de activiteiten die hij heeft verricht fiscale consequenties hebben. Eiser heeft zich echter niet gemeld als ondernemer en heeft geen omzetbelasting aangegeven en voldaan. Eiser heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd tegen het opleggen van de vergrijpboete. Eiser heeft wel ter zitting aangevoerd dat hij ervan uitging dat anderen ([B] B.V., [H] B.V. en de bedrijven waar hij inkopen heeft gedaan) de omzetbelasting hadden betaald. De rechtbank vat dit op als een beroep op verzachtende omstandigheden.

4.12. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van grove schuld en dat verweerder de vergrijpboete terecht heeft opgelegd. Eiser heeft moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden betaald of geheven. Er is sprake van grove schuld; er is sprake van een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid dan wel grove onachtzaamheid. Eiser had zich op de hoogte moeten stellen van de fiscale gevolgen van zijn activiteiten voordat hij hiermee begon. Gesteld noch gebleken is dat eiser bij een als bekwaam te beschouwen dienstverlener heeft geïnformeerd naar de fiscale gevolgen van het starten van een horeca-activiteit. Dat derden omzetbelasting hebben betaald, ontslaat eiser niet van zijn eigen verplichtingen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat eiser de Nederlandse taal niet goed beheerst en niet op de hoogte is van de geldende regelgeving. De rechtbank acht de gematigde en op grond van 4.10 verminderde vergrijpboete van € 1.000 gelet op de ernst van de gedraging, de omstandigheid dat de naheffingsaanslag is vastgesteld met omkering van de bewijslast en het door de Staat geleden nadeel, passend en geboden. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een verdere ambtshalve vermindering of matiging van de boete.

4.14. Verweerder heeft bij beschikking heffingsrente berekend voor de onder 1.1.6 bedoelde naheffingsaanslag. De rechtbank heeft, nu eiser geen specifieke grieven tegen de wijze van berekening heeft ingebracht en de rechtbank deze evenmin ambtshalve heeft gevonden, geen aanleiding gevonden om de berekende heffingsrente verder te matigen dan voortvloeit uit de vernietiging van de onder 1.1.1 genoemde naheffingsaanslag.

4.15. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen 11/3258 en 11/3263 gegrond te worden verklaard en dienen de beroepen 11/3259 tot en met 11/3262 ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van de bezwaren en de beroepen 11/3258 en 11/3263 redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.310 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

Aangezien eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand dient het bedrag te worden betaald aan de griffier.

6. Beslissing

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. C.J. Hummel en mr. A.E. Keulemans, rechters, in tegenwoordigheid van E. Hoekman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.