Rechtbank Haarlem, 21-09-2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:3200 BY0468, 12/135

Zaaknummer: AWB 12/135

Uitspraakdatum: 21 september 2012

Uitspraak in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2008 een aanslag (aanslagnummer 8187.60.072.V.86.0112) vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 7.074.131. Daarbij is heffingsrente in rekening gebracht. Voorts is een verzuimboete opgelegd ten bedrage van € 567.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 december 2011 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbare winst van € 6.621.502. De in rekening gebrachte heffingsrente is verminderd naar € 147.956. De verzuimboete is gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 10 januari 2012, ontvangen bij de rechtbank op diezelfde dag, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juni 2012. Namens eiseres zijn daar gemachtigden verschenen, bijgestaan door C en D. Namens verweerder is verschenen mr. P.J. Poot, bijgestaan door mr. G.J. Drent.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres maakt deel uit van de zogenoemde Y Groep, een wereldwijd opererend private equity fonds dat investeert in bedrijven in verschillende sectoren, waaronder zakelijke dienstverlening en luchtvaartindustrie. De Y Groep wordt aangestuurd door Y Corporation (hierna: Y) die namens de verschillende participerende fondsen (Y Funds) optreedt.

2.2. Eiseres vormt een fiscale eenheid met Y B.V. (voorheen YY B.V., hierna: Y BV). Y BV heeft in 2008 verworven 100% van de aandelen in Y SA te de Dominicaanse Republiek (hierna: Y SA). De lidmaatschapsrechten in eiseres zijn gehouden door Q Ltd te Bermuda (hierna: Q) en R Ltd (hierna: R). Aandelen Q zijn voor 85,56% in handen van Y. R maakt eveneens deel uit van de Y Groep.

2.3. Op 1 augustus 2008 heeft Y SA een koopovereenkomst (Stock Purchase Agreement; hierna SPA) gesloten voor aankoop van alle aandelen in S SA (hierna: S). Ingevolge art. 11.8 SPA wordt de overeenkomst beheerst door het recht van de Staat New York.

2.6. Op 12 augustus 2008 is door de Dominicaanse Republiek en de luchtvaartcommmissie de zogenoemde Direct Agreement getekend. De Direct Agreement heeft onder andere betrekking op de erkenning van de transactie (overname van S door Y SA en de daaropvolgende juridische fusie).

2.7. Goedkeuring en afgifte van een tax ruling en een taxsettlement door de belastingautoriteiten van de Dominicaanse Republiek zijn respectievelijk op 9 juli en op 20 augustus 2008 verkregen.

2.8. Op 21 augustus 2008 heeft eiseres een kapitaalstorting van USD 316.040.000 ontvangen van Q. Eiseres heeft dit bedrag vervolgens op dezelfde dag doorgestort naar Y BV. Dit bedrag is bijgeschreven op de USD-rekening van Y BV bij ING. Dit leidde in het grootboek tot een debitering van de rekening “Holdco Treasury and Cash General (Current A/c) 2” (de bankrekening) voor een bedrag van € 212.007.849. Als tegenboeking is de grootboekrekening “Share premium” met hetzelfde bedrag gecrediteerd.

2.9. In de periode van 21 augustus tot 3 september 2008 heeft Y BV de gelden aangehouden op zogenoemde “overnight deposito’s”. De rente die is ontvangen op deze deposito’s is als opbrengst opgenomen in de boekhouding van Y BV.

2.10. Op 3 september 2008 is een bedrag van USD 316.000.000 als kapitaalstorting overgemaakt naar Y SA. Op 2 september 2008 heeft Y BV hiertoe de opdracht gegeven aan de ING. Als gevolg van deze overboeking is in het grootboek de rekening “Holdco Treasury and Cash General (Current A/c) 2” (de bankrekening) gecrediteerd voor een bedrag van € 218.104.148. Daarbij is de grootboekrekening “Participations – Investment in Subsidiairies Share Capital” gedebiteerd voor hetzelfde bedrag.

2.11. De overboeking van de gelden op 3 september 2008 en de ontwikkeling van de koers van de USD ten opzichte van de euro in de periode van 21 augustus tot en met 3 september 2008, leidde bij Y BV tot een valutawinst van € 6.096.299 (afgerond). Uit het grootboek volgt verder dat in het boekjaar 2008 op andere gelden een valutawinst is gerealiseerd van € 2.082 en van € 258.014. Vanwege het bestaan van een fiscale eenheid zijn de valutawinsten aan eiseres toegerekend.

2.12. Op een later moment is – na overleg met de accountant - in de boekhouding van eiseres per 21 augustus 2008 een verplichting opgenomen ten bedrage van € 211.981.016 (€ 212.007.849 na aftrek van te maken kosten). Daarbij is bovenvermelde boeking van 3 september 2008 teruggedraaid. Vervolgens is per 21 augustus 2008 de grootboekrekening “Participations – Investment in Subsidiairies Share Capital” gedebiteerd voor € 211.981.016 en is de grootboekrekening “Intercompany current account payable – Direct” voor hetzelfde bedrag gecrediteerd. Per 3 september 2008 is vervolgens de grootboekrekening “Intercompany current account payable – Direct” gedebiteerd voor € 218.104.148 en de rekening “Holdco Treasury and Cash General (Current A/c) 2” (de bankrekening) gecrediteerd voor datzelfde bedrag. De opname van de schuld per 21 augustus 2008 en de betaling ervan op 3 september 2008 hebben ertoe geleid dat in de boekhouding van Y BV een valutaverlies is opgenomen van € 6.123.132. Dit bedrag is opgenomen als verlies in de aangifte vennootschapsbelasting van eiseres van het onderhavige jaar. Verweerder heeft de aangifte op dit punt niet gevolgd.

2.13. Op 4 september 2008 zijn de aandelen S verworven door Y SA. Vervolgens zijn deze vennootschappen per 8 september 2008 gefuseerd, waarbij Y SA de verdwijnende vennootschap is geweest.

3. Geschil

In geschil is of eiseres per 21 augustus 2008 een verplichting in aanmerking mag nemen ter zake van het doorstorten van de voor de overname bedoelde USD en of sprake is van een tot de fiscale winst behorend valutaresultaat. Indien sprake is van een tot de fiscale winst te rekenen valutaresultaat is (subsidiair) de berekening van de omvang van het in aanmerking te nemen valutaresultaat in geschil. Voorts is in geschil of de bewijslast moet worden omgekeerd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Eiseres betoogt dat per 21 augustus 2008 een verplichting in aanmerking kan worden opgenomen ter zake van storting van kapitaal in Y SA, zodat eiseres geen enkele valutawinst heeft gerealiseerd met betrekking tot de op die datum op haar rekening gestorte USD.

4.2. Verweerder neemt geen (fiscale) verplichting aan voor Y BV per 21 augustus 2008 en voor de berekening van het valutaresultaat houdt hij vast aan het moment waarop de gelden daadwerkelijk worden doorgestort in Y SA, namelijk 4 september 2008. Verweerder is van mening dat op 21 augustus 2008 geen verplichting is ontstaan waarop een koersverlies is geleden en dat op die datum evenmin sprake is van een kapitaalstorting in Y SA.

4.3. Voor het in aanmerking nemen van een schuld dient sprake te zijn van een bestaande rechtsverhouding tussen twee of meer partijen of een rechtens afdwingbare verplichting. Eiseres die stelt dat er een aftrekpost bestaat, heeft de last te bewijzen dat per 21 augustus 2008 een dergelijke verplichting bestond om de USD door te storten in Y SA.

4.4. Niet in geschil is dat de stortingen in eiseres en Yt BV uitsluitend bestemd waren voor de acquisitie van S en dat doorstorting in Y SA in USD diende te geschieden. Gelet hierop en gelet op de gedingstukken, de feiten en omstandigheden van het geval en gelet op de stellingen van partijen over en weer, acht de rechtbank aannemelijk dat Y BV op enig moment de verplichting had de ontvangen USD door te storten in Y SA. De rechtbank acht evenwel niet aannemelijk dat reeds op 21 augustus 2008 sprake was van een fiscaal in aanmerking te nemen schuld. Niet aannemelijk is dat een verplichting tot doorstorting op 21 augustus 2008 kon worden opgeëist en evenmin is aannemelijk geworden dat op dat moment een rechtsverhouding bestond met Y SA of met enige andere groepsvennootschap die zou kunnen nopen tot het in aanmerking nemen van een schuld. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.5. Vaststaat dat eiseres geen directe partij is geweest bij de schriftelijke contracten, de SPA en de CA. Deze overeenkomsten bieden op zichzelf bezien geen aanknopingpunten om aan te nemen dat voor Y BV reeds op 21 augustus 2008 een rechtens afdwingbare verplichting of rechtsverhouding is ontstaan om de ontvangen USD door te storten in Y SA.

4.6. Niet in geschil is dat eiseres en Y BV geen deel uitmaakten van de Y Funds waarop de ECL ziet. Derhalve kan niet worden gezegd dat de ECL eiseres rechtstreeks heeft verplicht tot enige kapitaalstorting. Deze overeenkomst verbindt de Y Funds kapitaal te storten om de aankoopprijs van S te betalen. Weliswaar laat de ECL blijkens de weergegeven aanhef de Y Funds de ruimte de verbintenis aan te gaan via hun “holding companies”, maar de rechtbank kan eiseres niet volgen voor zover zij ervan uitgaat dat Y BV tot deze “holding companies” behoort. Het moet immers volgens de weergegeven aanhef van de ECL gaan om “holding companies” van de Y Funds. Eiseres noch Y BV kan worden aangemerkt als zo’n holding company.

4.7. De rechtbank kan eiseres evenmin volgen in haar betoog dat de mogelijkheid die in artikel 6 van de ECL wordt geboden om de overeengekomen verplichting over te dragen aan verbonden lichamen of houdstervennootschappen binnen de groep, reeds op 21 augustus 2008 een schuld van Y BV heeft doen ontstaan. Blijkens artikel 6 van de ECL kan een verbonden lichaam worden aangewezen tot nakoming van de in de ECL neergelegde verplichting, maar is hiervoor voorafgaande schriftelijke toestemming van de in dit artikel genoemde Funds vereist. Gesteld noch gebleken is van een dergelijke aanwijzing van eiseres. Het lag voorts op de weg van eiseres om – zo zij heeft bedoeld te stellen dat per 21 augustus 2008 zo’n aanwijzing heeft plaatsgevonden – daarvan het schriftelijke bewijs bij te brengen. Een dergelijk bewijsstuk ontbreekt evenwel.

4.8. Het bestaan van een fiscale verplichting is op verzoek van de adviseur van eiseres (PriceWaterhouseCoopers) bevestigd door een specialist op het gebied van het recht van de staat New York, zijnde het advocatenkantoor JonesDay. In haar memoranda d.d. 20 juni en 8 september 2011 heeft JonesDay uiteengezet dat Y BV als zogenoemde ‘implied agent’, met Y of Y Funds als zogenoemde principal, zonder meer en onvoorwaardelijk verplicht was vanaf het moment dat zij de gelden van haar aandeelhouder had ontvangen, deze aan te wenden als kapitaalstorting in Y SA.

4.9. Het met genoemde memoranda gestaafde betoog van eiseres dat Y BV naar het recht van de Staat van New York moet worden aangemerkt als zogenoemde “implied agent”, brengt nog niet met zich dat onmiddellijk na ontvangst van de USD van de aandeelhouder doorstorting van die gelden door Y SA kon worden afgedwongen bij Y BV of dat op dat moment een verbintenis is ontstaan voor eiseres die als schuld kan worden aangemerkt. De memoranda bieden onvoldoende aanknopingspunten om een dergelijke verplichting reeds per 21 augustus 2008 aan te nemen. Anders dan in genoemde memoranda staat vermeld is niet aannemelijk geworden dat groepsmaatschappijen Y BV hebben geïnstrueerd om per genoemde datum de overnamegelden te storten in Y SA.

4.10. De USD zijn – zo maakt de rechtbank op uit de gedingstukken, genoemde memoranda en het betoog van eiseres – aangehouden bij Y BV in afwachting van de overname van S. Gelet op het instabiele politieke en economische klimaat in de Dominicaanse Republiek is ervoor gekozen om in afwachting van die overname de gelden bij Y BV te laten staan en deze niet door te storten naar Y SA. Deze keuze om de gelden bij Y BV aan te houden en niet door te storten naar het acquisitievehikel is niet te rijmen met de stelling van eiseres dat per 21 augustus 2008 een schuld of een rechtens afdwingbare verplichting bestond om de gelden door te storten naar Y SA. De stellingen van eiseres dat op 21 augustus was voldaan aan cruciale voorwaarden voor realisatie van de overdracht (Direct Agreement, tax ruling en tax settlement; zie onderdelen 2.6 en 2.7) van de aandelen S en dat op dat moment sprake is van een zogenoemd “point of no return”, brengen hierin geen verandering.

4.11. Ter onderbouwing van het in aanmerking nemen van een schuld voert eiseres voorts aan dat de heer T, registeraccountant, op 27 juni 2011 in een opinie heeft verklaard dat het in overeenstemming is met alinea 122.201 RJ (Richtlijnen Jaarrekening) om de verplichting op te nemen in de commerciële jaarrekening.

4.12. Deze opinie vormt evenmin reden het betoog van eiseres te volgen. Blijkens de opinie is genoemde accountant uitgegaan van informatie verkregen van de directie van Y BV, namelijk dat op basis van het feitenkader volgens de directie sprake is van een verplichting en dat dit later is ondersteund door de juridische opinie van JonesDay (zie bovengenoemde memoranda). Uit de afgegeven opinie kan niet worden opgemaakt dat de accountant zich zelfstandig een oordeel heeft gevormd over de aard van de door eiseres gestelde verplichting, zodat de rechtbank hieraan geen afzonderlijke betekenis toekent.

4.13. Met verweerder is de rechtbank voorts van oordeel dat evenmin naar Nederlands recht per 21 augustus 2008 kan worden gesproken van een als schuld in aanmerking te nemen verplichting. Eiseres voert in dit verband aan dat haar directie dan wel die van Y BV in feite niet de vrijheid had om af te wijken van de overeenkomsten, dat de houders van de lidmaatschapsrechten (Q) aan het bestuur van Yt BV of eiseres dwingende aanwijzingen konden geven en dat de bestuurders van Y BV of eiseres konden worden geschorst of vervangen om storting in S af te dwingen. De rechtbank is van oordeel dat deze gegeven machtsverhoudingen binnen het concern niet leiden tot de conclusie dat sprake is van een schuld in voormelde zin per 21 augustus 2008. De bevoegdheid of mogelijkheid om instructies te geven brengt nog niet met zich dat ook in feite instructies zijn gegeven of verplichtingen zijn opgelegd.

4.14. Voorgaande leidt tot de slotsom dat niet aannemelijk is dat reeds op het moment van ontvangst van de door te storten gelden op 21 augustus 2008 sprake is van een doorstortverplichting die fiscaal als schuld kan worden gekwalificeerd.

4.15. Eiseres betoogt voorts dat voor het in aanmerking nemen van een fiscale verplichting niet vereist is dat er sprake is van een rechtens afdwingbare verplichting of een reeds op 21 augustus 2008 bestaande rechtsverhouding. Daar waar aan het einde van het jaar een voorziening kan worden gevormd valt niet in te zien dat voor passivering gedurende het boekjaar een strengere maatstaf moet worden aangelegd, zo meent eiseres.

4.16. Voor vorming van een voorziening voor toekomstige betalingen is niet vereist dat sprake is van een op balansdatum bestaande rechtsverhouding waaruit de verplichting tot het doen van die betalingen voortvloeit. Toegestaan is dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar terzake van toekomstige uitgaven een passiefpost wordt gevormd indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend en terzake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen. (HR 26 augustus 1998, 33 417, BNB 1998/409; het baksteenarrest).

4.17. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de op 21 augustus 2008 te verwachten doorstorting van de overnamegelden niet kan worden aangemerkt als een toekomstige uitgave als bedoeld in het weergegeven baksteenarrest. Immers de uitgave vindt zijn oorsprong niet in het verleden, kan daaraan ook niet worden toegerekend en moet worden aangemerkt als een investering in de dochtervennootschap Y SA. Derhalve ziet de rechtbank geen reden lopende het boekjaar een voorziening in aanmerking te nemen voor de storting.

4.18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ter zake van de doorstorting geen fiscale verplichting in aanmerking kan worden genomen per 21 augustus 2008. Voor een samenhangende waardering van de ontvangen gelden enerzijds en een doorstortverplichting anderzijds ziet de rechtbank ook geen reden. Het beroep faalt in zoverre.

4.19. Voor zover eiseres betoogt dat in feite geen vermogensvermeerdering heeft plaatsgevonden en dat gelet op het op goedkoopmansgebruik gebaseerde realiteitsbeginsel geen fiscale winst in aanmerking behoeft te worden genomen, verwerpt de rechtbank het betoog van eiseres eveneens. De koers van de USD is immers gestegen gedurende de periode dat deze valuta op de bankrekening van Y BV hebben gestaan. Deze koersstijging dient fiscaal tot uitdrukking te worden gebracht als gevolg van het feit dat eiseres haar belastbare winst in euro’s berekent. Tegenover de doorstorting van de USD op 3 september 2008 waarbij de USD tegen de hogere koers het vermogen van eiseres hebben verlaten staat een kapitaalstorting tot een even hoog bedrag in de dochtervennootschap Y SA, zodat in de genoemde periode fiscaal gezien per saldo sprake is van een vermogensvermeerdering.

4.20. Ingevolge artikel 7 lid 5 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, kan op verzoek van de belastingplichtige het belastbare bedrag worden berekend in een andere geldeenheid dan de euro. De inspecteur beslist bij voor bezwaar vatbare beschikking. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld in welke gevallen de inspecteur onder door hem te stellen voorwaarden aan het verzoek wordt tegemoetgekomen. Deze zijn gepubliceerd in de Regeling functionele valuta (regeling van 21 augustus 1997, nr. WDB97/348M). Ingevolge artikel 2 lid 2 van deze regeling geldt bij inwilliging van het verzoek zulks met ingang van het jaar volgend op het jaar waarin het verzoek is gedaan en tot wederopzegging door de belastingplichtige.

4.21. Eiseres heeft eerst in beroep in haar nader stuk d.d. 31 mei 2012 een verzoek gedaan om toepassing van genoemde regeling. Gelet op de regeling vindt deze toepassing eerst met ingang van het jaar volgend op het verzoek, zodat de Regeling functionele valuta in het onderhavige jaar niet op eiseres van toepassing is. Eiseres is derhalve gehouden haar fiscale winst te verantwoorden in euro’s. Dit heeft tot gevolg dat koersontwikkelingen met betrekking tot vreemde valuta in de fiscale winst tot uitdrukking komen.

4.22. Anders dan eiseres betoogt in haar (meer/nog meer) subsidiaire standpunten, is de rechtbank van oordeel dat niet naar het moment van opdracht tot overmaking d.d. 2 september de wisselkoers in aanmerking dient te worden genomen, maar dat het moment waarop de gelden daadwerkelijk zijn overgemaakt (3 september 2008) van de rekening van Y BV naar de rekening van Y SA bepalend is voor de berekening van het valutaresultaat, nu de opdracht als overboekingsdatum eveneens 3 september 2008 noemt. Het beroep faalt ook in zoverre.

4.23. Eiseres betoogt voorts (meer/nog meer) subsidiair dat voor het bepalen van het valutaresultaat van andere wisselkoersen op 21 augustus en 3 september 2008 kan worden uitgegaan, namelijk de zogenoemde buy-sell koers van de huisbankier ING, de reguliere valutakoers van genoemde huisbankier of de koers van De Nederlandse Bank.

4.24. Ingevolge het bepaalde in artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verbinding met artikel 3.25 van de Wet inkomstenbelasting 2001, wordt de jaarwinst bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. Voor de berekening van zowel de onderhavige als de overige valutaresultaten in haar commerciële jaarstukken en in de aangifte vennootschapsbelasting van het onderhavige jaar heeft eiseres de wisselkoers gebaseerd op de dagkoers van Reuters. Hanteren van een andere wisselkoers voor uitsluitend de onderhavige transactie is, zo komt de rechtbank voor, uitsluitend gericht op fiscaal voordeel en is in strijd genoemde bestendige gedragslijn. De subsidiaire standpunten van eiseres dienen derhalve ook voor het overige te worden verworpen.

4.25. De vraag of de bewijslast dient te worden omgekeerd (verzwaard) dan wel of zulks in de gegeven omstandigheden een onevenredig zware sanctie zou zijn voor eiseres, behoeft geen nadere bespreking nu reeds op basis van de normale bewijsregels de aanslag dient te worden gehandhaafd.

4.26. Eiseres heeft geen afzonderlijke argumenten aangevoerd tegen de verzuimboete. Eiseres is aangemaand om voor 11 juni 2010 de aangifte in te dienen en heeft de aangifte op 1 februari 2011 ingediend. De in het kader van omkering van de bewijslast naar voren gebrachte stelling dat bij het opleggen van de aanslag nog rekening kon worden gehouden met de aangifte, kan niet afdoen aan het feit dat de aangifte te laat is ingediend en brengt ook geen afwezigheid van alle schuld met zich. Gegeven de aard en de ernst van het verzuim acht de rechtbank de boete ten bedrage van € 567 passend en geboden.

4.27. Het beroep tegen de beschikking heffingsrente heeft eiseres niet afzonderlijk onderbouwd. Omdat de beroepsgronden tegen de belastingaanslag geen doel treffen, zal het beroep tegen de beschikking heffingsrente eveneens ongegrond worden verklaard.

4.28. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor vergoeding van de proceskosten.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. M. Koole en mr. T.A. de Hek, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.T. van Arnhem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 september 2012.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.