Rechtbank Haarlem, 13-12-2012, BY9785, 12/1290

Zaaknummer: AWB 12/1290

Uitspraakdatum: 13 december 2012

Uitspraak in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord, kantoor Alkmaar, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2009 t ot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [A-NUMMER]) loonheffingen opgelegd. Gelijktijdig is bij beschikking een bedrag van € 1.809 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 2 februari 2012 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2012. Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen en [A]. Namens verweerder zijn verschenen mr. M. Wagenaar en P. Brouwer.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres houdt zich bezig met diverse vormen van kinderopvang.

2.2. Naast vormen van wettelijk geregelde kinderopvang hield eiseres zich bezig met tussenschoolse opvang (TSO) op scholen in [PLAATSNAAM]. Scholen zijn wettelijk verplicht om TSO aan te bieden en krijgen hiervoor van de overheid een bijdrage welke afhankelijk is van het aantal leerlingen op de school. Het schoolbestuur is verantwoordelijk voor de TSO.

2.3. Voor de TSO wordt gebruik gemaakt van zogenoemde overblijfkrachten. De opvang houdt in dat ten aanzien van kinderen in de leeftijd van 4 tot 12 jaar tijdens de middagpauze op scholen toezicht wordt gehouden. Het toezicht op de scholen wordt verzorgd door overblijfkrachten al dan niet in samenwerking met een (coördinerende) pedagogisch medewerker van eiseres (voor zover op de betreffende schoollocatie aanwezig). Op bepaalde scholen zijn geen pedagogische medewerkers aanwezig. Indien er geen pedagogische medewerker op de school aanwezig is, is de TSO-coördinator van eiseres de contactpersoon. Deze coördinator is het aanspreekpunt bij dringende zaken of wanneer er zaken spelen die niet opgelost kunnen worden met de pedagogisch medewerker van eiseres.

2.4. Bij de aanmelding als overblijfkracht worden door eiseres met de overblijfkracht afspraken gemaakt. Deze afspraken worden schriftelijk vastgelegd in een zogenoemde “Vrijwilligersovereenkomst”. Deze vrijwilligersovereenkomst bepaalt – voor zover hier van belang – het volgende:

[Rechtbank: artikel 9 ontbreekt]

2.5. De scholen bepalen de eigen bijdrage die de ouders van de overblijfkinderen verschuldigd zijn aan eiseres. Eiseres ontvangt geen bijdrage van de scholen voor TSO-werkzaamheden. Eiseres verzorgt de facturering aan de ouders en int genoemde ouderbijdragen. Met deze bijdragen worden vervolgens de vergoedingen aan de overblijfkrachten betaald door eiseres. Eiseres legt soms geld bij om de TSO te bekostigen en doet dit met het doel de andere kinderopvangactiviteiten voor de scholen te kunnen (blijven) vervullen.

2.6. Tot de gedingstukken behoort een (niet gedagtekende) “Informatiegids Vrijwilligers Tussenschoolse Opvang” (TSO-informatiegids). In de TSO-informatiegids staat - voor zover hier van belang - het volgende:

“ 1. Wettelijk geregeld

2. Uitgangspunt

Uitgangspunt voor de scholen is dat er een opvangfaciliteit is, die de kinderen de mogelijkheid geeft onder begeleiding te lunchen en daarbij, in een andere sfeer dan tijdens de les, te ontspannen.

3. Medewerkers tussenschoolse opvang

De feitelijke uitvoering van de TSO wordt verricht door pedagogische medewerkers en vrijwilligers. De vrijwilligers zijn meerderjarige personen die toezicht houden tijdens de TSO en een stimulerende, sturende rol spelen bij het aanbieden van ontspannende activiteiten tijdens de TSO. We streven er naar om maximaal 15 kinderen door 1 vrijwilliger te laten begeleiden. De pedagogische medewerkers zijn aanwezig op scholen waar meer dan 30 kinderen per dag de TSO bezoeken. Zij werken samen met de vrijwilligers en hebben een coördinerende en sturende taak.

4. Profiel

5. Taakomschrijving TSO vrijwilliger

Graag geven we hierbij nog wat algemene pedagogische richtlijnen, waarbij we er vanuit gaan dat deze worden nagevolgd.

6. Pedagogisch medewerker TSO en TSO coördinator

Indien er geen pedagogische medewerker[s] aanwezig is, is de coördinator van de tussenschoolse opvang van de [X] de contactpersoon : (…).

De TSO coördinator is het aanspreekpunt bij dringende zaken of wanneer er zaken spelen die niet opgelost kunnen worden met de pedagogisch medewerker van de [X].

Daarnaast zijn er bij een aantal scholen vrijwilligers aangesteld met extra taken :

7. Procedure aanmelding

Wanneer u zich aanmeldt middels het formulier (telefonisch of via de mail) neemt de TSO coördinator contact op en maakt met u een afspraak voor een kennismakingsgesprek. U kunt dan een keer proef draaien op een school. Wanneer het van beiden kanten goed bevalt, wordt er een vervolg afspraak gemaakt om alle overige zaken te bespreken en het vrijwilligerscontract te ondertekenen.

8. VOG verklaring

Alle vrijwilligers die werkzaam zijn bij de TSO moeten een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) inleveren bij de [X]. U ontvangt van ons een aanvraag formulier en met dit formulier kunt u naar de Gemeente toe. De kosten van de VOG bedragen € 30,65. U kunt dit bedrag declareren bij de [X], wanneer u een half jaar werkzaam bij ons bent als TSO vrijwilliger.

9. Vergoedingen overblijfkrachten

De overblijfkrachten krijgen € 10,00 per keer betaald. Dit is een vrijwilligersvergoeding.

(…)

11. Cursussen

12. Vergaderingen

Met regelmaat (1x in de 6 weken) vind[t] er een overleg plaats[t] op de scholen tussen vrijwilligers / tso coördinator / pedagogisch medewerkers. Op deze vergaderingen worden afspraken over de TSO gemaakt en daar waar nodig afspraken bijgesteld. Het bijwonen van deze vergaderingen is verplicht en wordt niet apart vergoed.”

2.7. Verweerder heeft verder een algemene informatiegids en een informatieboekje TSO (bedoeld voor de ouders) van het internet gehaald en in het dossier gevoegd.

2.8. In december 2010 heeft verweerder bij eiseres een onderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffingen over de tijdvakken 1 april 2010 tot en met 30 september 2010. Daarin is het standpunt ingenomen dat de vrijwilligers bij eiseres in dienstbetrekking zijn. Blijkens het rapport d.d. 14 februari 2011 waren over 2009 in totaal 177 overblijfkrachten werkzaam. De vergoedingen variëren van € 10 tot € 1.480 per kracht per jaar. In 2010 waren in totaal 134 overblijfkrachten werkzaam waarbij de uitbetaalde vergoedingen uiteenliepen van € 10 tot € 1.480 per jaar.

3. Geschil en standpunten partijen

3.1. In geschil is of overblijfkrachten werkzaam in de TSO voor de toepassing van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna Wet LB) dienen te worden aangemerkt als werknemers van eiseres. Meer in het bijzonder is in geschil of genoemde overblijfkrachten in privaatrechtelijke dienstbetrekking staan tot eiseres.

3.2. Voorts is in geschil of het door verweerder voor de naheffing gehanteerde tarief van 35% voldoende is onderbouwd.

3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag.

3.4. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ingevolge artikel 2 Wet LB is werknemer degene die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Voor de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is maatgevend of tussen beiden sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voor het aannemen van een dienstbetrekking gelden de volgende eisen: een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon (HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205).

4.2. Niet in geschil is dat eiseres is onderworpen aan de vennootschapsbelasting en zich om die reden niet kan beroepen op de vrijwilligersregeling van artikel 2, zesde lid, Wet LB. Ter beantwoording van de vraag of is voldaan aan bovengenoemde vereisten voor het aannemen van een diensbetrekking overweegt de rechtbank als volgt.

4.3. Bij de beoordeling of sprake is van een dienstbetrekking in voormelde zin dient vooropgesteld te worden dat de overblijfkrachten geen vergoeding ontvangen indien zij de overeengekomen werkzaamheden niet verrichten (bij ziekte of vakantie), dat zij geen recht hebben op vakantiedagen en/of vakantieverlof en dat zij geen ontslagbescherming genieten. Verweerder heeft deze stellingen van eiseres niet weersproken, zodat de rechtbank hiervan uitgaat. Voorts is komen vast te staan dat de overblijfkrachten steeds familieleden zijn van (oud) leerlingen van de betreffende school. Tussen de scholen vindt geen uitwisseling plaats van overblijfkrachten. Vast staat ook dat de overblijfroosters worden gemaakt door de ouders en de school gezamenlijk.

4.4. Zoals verweerder heeft erkend, hebben partijen (eiseres en overblijfkrachten) met het sluiten van de overeenkomst niet de bedoeling gehad een dienstbetrekking aan te gaan en was de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst erop gericht de vergoeding op grond van de vrijwilligersregeling van artikel 2, zesde lid, Wet LB buiten de loonheffing te laten vallen. Partijen hebben de gesloten overeenkomst ook betiteld als vrijwilligersovereenkomst en de overblijfkrachten worden daarin ook steeds als vrijwilliger aangeduid. De juridische kwalificatie van de rechtsverhouding door eiseres en de overblijfkrachten en de bedoeling van partijen zijn niet doorslaggevend, maar zijn wel omstandigheden die in de beoordeling moeten worden betrokken (vergelijk r.o. 3.3.2 van het in 4.1 vermelde arrest).

4.5. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een verplichting tot het betalen van loon neemt de rechtbank – naast het voorgaande – in aanmerking dat volgens de vrijwilligersovereenkomst de overblijfkracht € 10 per keer uitbetaald krijgt. Vergoeding en arbeidsduur zijn niet aan elkaar gekoppeld. Gemiddeld zijn de overblijfkrachten volgens de overeenkomst circa 2,25 uur bezig per keer bezig met de TSO (exclusief reistijd). Tussen partijen is niet in geschil dat de brutovergoeding per uur lager is dan het voor de onderhavige jaren geldende wettelijke minimumloon per uur. Derhalve wordt in de overeenkomst uitgegaan van een vergoeding die niet marktconform is te noemen. In de vrijwilligersovereenkomst wordt ook gesproken over een onkostenvergoeding op basis van vrijwilligerswerk en is uitdrukkelijk bepaald dat geen sprake is van loon. Hoewel eiseres geen specificatie heeft gemaakt van de onkosten waarop de vergoeding zou zien, is niet uitgesloten dat tegenover de beperkte omvang van de vergoeding in voorkomende gevallen naar verhouding aanzienlijke kosten staan die verband houden met het verrichten van de overblijfwerkzaamheden.

4.6. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van loon neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat eiseres bij de uitbetaling van de vergoeding aan de overblijfkrachten voornamelijk een faciliterende rol vervult, namelijk dat zij de overblijfgelden van de ouders int en vervolgens uitbetaalt aan de betreffende overblijfkrachten.

4.7. Ter zake van het persoonlijk verrichten van arbeid wordt het volgende overwogen. De vrijwilligersovereenkomst bepaalt weliswaar dat de overblijfkracht zich houdt aan de gemaakte afspraken omtrent uur en dag dat hij/zij aanwezig zal zijn, maar daarin staat ook dat hij/zij zelf vervanging moet regelen. Uit de vaststaande feiten en hetgeen ter zitting hierover is aangevoerd door partijen leidt de rechtbank af dat de overblijfkrachten zich kunnen laten vervangen binnen de kring van familieleden van kinderen van de school en dat zij hierin een grote mate van vrijheid hebben. Het rooster (dat immers door de ouders in samenspraak met de scholen is opgemaakt) staat daaraan niet in de weg. Er worden geen specifieke eisen gesteld aan de overblijfkrachten. Aan de overblijfkrachten worden geen opleidingseisen gesteld en de school draagt zorg voor aansprakelijkheidsverzekering. Ter zitting is aannemelijk geworden dat de in de TSO-informatiegids beschreven aanmeldingsprocedure en de daarin vermelde verplichting tot het bijwonen van cursussen en overleggen in de praktijk niet of nauwelijks betekenis hebben. In dit verband weegt de rechtbank mee dat uit de vrijwilligersovereenkomst, zoals die in de onderhavige jaren gold, volgt dat scholing niet verplicht was voor de overblijfkrachten en dat de overblijfkrachten op verzoek deelnemen aan overlegmomenten. Verweerder heeft dat ter zitting ook bevestigd. De omstandigheid dat de overblijfkrachten een VOG moeten overleggen betreft niet een kwalificatie die eiseres als werkgever (vooraf) van de vrijwilligers verlangt, maar een wettelijke eis, en brengt de rechtbank niet af van het oordeel dat de overblijfkrachten een grote mate van vrijheid hebben om zich te laten vervangen.

4.8. Met betrekking tot de gezagsverhouding wordt het volgende overwogen. Uit de stukken kan worden opgemaakt dat eiseres bevoegd is aanwijzingen te geven aan de overblijfkrachten. Pedagogische medewerkers en coördinator geven leiding aan de overblijfkrachten, zo staat in de TSO-informatiegids. Daarmee is evenwel onvoldoende komen vast te staan dat ze in de praktijk ook aanwijzingen (kunnen) geven aan de overblijfkrachten. De pedagogische medewerkers zijn niet steeds aanwezig op de scholen en ook niet tijdens de overblijfuren. De rechtbank neemt hierbij voorts in aanmerking dat de overblijfkrachten familie van (oud) leerlingen zijn, zodat ook vanuit die optiek de op papier bestaande gezagsverhouding moet worden gerelativeerd. Aannemelijk is het betoog van eiseres dat de pedagogische medewerkers geen taken of opdrachten geven maar eerder tips en adviezen geven aan de overblijfkrachten.

4.9. Blijkens de vrijwillligersovereenkomst verricht de overblijfkracht zijn/haar werkzaamheden volgens de geldende taken en richtlijnen die bij eiseres en op de desbetreffende school gelden. Voorts is bepaald dat de overblijfkracht in de omgang met de kinderen handelt conform de in het pedagogisch beleid omschreven richtlijnen. Verder bevat de overeenkomst enkele bepalingen inzake geheimhouding, gedrag naar kinderen, ouders, collega’s en personeel van de school (voorbeeldfunctie). De taken en richtlijnen beschreven in de TSO-informatiegids en de vrijwilligersovereenkomst zijn naar het oordeel van de rechtbank te algemeen van aard om daaruit een gezagsrelatie te distilleren en beperken de overblijfkrachten niet of nauwelijks in de vrijheid van de taakvervulling die de overblijfkrachten op zich hebben genomen. Indien daarom wordt verzocht kunnen de overblijfkrachten zich niet onttrekken aan overlegbijeenkomsten met eiseres. Hieruit volgt echter nog niet dat sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres en de overblijfkrachten. Dat sprake zou zijn van een klachtprocedure waarbij de ouder zich eerst tot de vrijwilliger/pedagogisch medewerker en uiteindelijk tot het bestuur van eiseres kan wenden, is tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres, niet nader onderbouwd door verweerder en derhalve niet aannemelijk gemaakt. Die omstandigheid blijft daarom (wat daar verder ook van zij) buiten aanmerking bij de onderhavige beoordeling.

4.10. De rechtbank concludeert dat, gelet op alle genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, niet is voldaan aan de genoemde vereisten voor het aannemen van een dienstbetrekking. De arbeidsrelatie tussen eiseres en de overblijfkrachten is in de gegeven omstandigheden gebaseerd op vrijwilligheid en de aan hen toegekende vergoeding kan niet worden aangemerkt als loon. Er is derhalve geen sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 2 Wet LB en gelijkluidende bepalingen in andere sociale verzekeringswetten die voor de loonheffing van belang zijn.

4.11. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De naheffingsaanslag, alsmede de beschikking heffingsrente zullen worden vernietigd.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.528,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 218; 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, ½ punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. H. de Jong en mr. J.M. van Kempen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 december 2012.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.