Rechtbank Leeuwarden, 30-11-2005, BA1513, AWB 05/281

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector bestuursrecht, belastingkamer

[eiser]

wonende te [woonplaats], eiser,

gemachtigde: mr. K. Schoemaker

de inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Noord,

verweerder,

gemachtigde: mr. W. van Heusden.

Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 129.377,--. Tevens is een vergrijpboete opgelegd van € 40.337,--.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder bij de uitspraak op bezwaar de aanslag en de boete gehandhaafd. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld, waarna verweerder een verweerschrift heeft ingediend. Partijen hebben vervolgens ieder een aanvulling op respectievelijk het beroep- en verweerschrift ingezonden.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2005 te Leeuwarden.

Partijen zijn daar verschenen.

De feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Eiser, geboren op [geboortedatum] en gehuwd, drijft in onder meer het onderhavige jaar, tezamen met zijn echtgenote, in de vorm van een vennootschap onder firma een Chinees Indisch specialiteitenrestaurant onder de naam [naam] te [vestigingsplaats] (hierna: [naam]). Er kunnen ook gerechten worden afgehaald. Beide firmanten zijn voor 50 % gerechtigd in de winst.

2.2. In het bedrijf staan twee bestelcomputers (één voor het restaurant en één voor het afhaalgedeelte). Op de computers worden alle bestellingen ingevoerd en er wordt na elke bestelling een bestelbonnetje in chineesschrift voor de keuken uitgedraaid. Daarnaast is er een bonnetje voor de klant in het Nederlands beschikbaar. Op het einde van de dag is er per computer een totaaluitdraai beschikbaar, waarop de totale bestedingen per klant alsmede de tijd van de bestelling staan vermeld. Bij klanten die hebben gepind wordt op de daguitdraai de letter “p” achter het bedrag vermeld. Laatstbedoelde betalingen worden door de computer uitgesplitst. De echtgenote van eiser verzorgt dagelijks de administratie door het handmatig bijhouden van het kasboek.

2.3. In 2000 heeft de belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij [naam] naar de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van de firmanten over de jaren 1996 tot en met 1999. In het naar aanleiding van dat onderzoek opgemaakte rapport is aangegeven –voor zover hier van belang- dat niet is voldaan aan de administratieplicht en de bewaarplicht en dat de kasadministratie dient te worden verworpen. In bedoeld rapport wordt onder meer geconcludeerd dat de winst van [naam] over de jaren 1996 tot en met 1999 dient te worden gecorrigeerd met respectievelijk f 250.529,--, f 346.978,--, f 415.126,-- en f 426.685,-- (ter zake waarvan 50 % aan eiser dient te worden toegerekend) en dat er naast de mede op grond van die correcties op te leggen belastingaanslagen, boetes dienen te worden opgelegd.

2.4. Naar aanleiding van de resultaten van het voormelde boekenonderzoek heeft er op 29 april 2002 een bespreking plaatsgevonden tussen de gemachtigde van eiser enerzijds en verweerder anderzijds. Er is toen tussen beiden een compromis tot stand gekomen, inhoudende – kort samengevat - dat eiser en zijn echtgenote in een jaar tijd een bedrag van in totaal f 200.000,-- (is € 90.756,--) in termijnen zullen betalen ter volledige kwijting van de belastingschulden tot en met 1999. Over de -in het controlerapport vermelde- op te leggen boetes wordt in het compromis niet gerept.

Tijdens die bespreking is door verweerder tevens aangegeven dat het de laatste keer is dat enige clementie ten aanzien van eiser en zijn echtgenote zal worden betracht en dat, indien in de toekomst mocht blijken dat zij zich weer schuldig maken aan feiten en omstandigheden die tot de huidige problemen hebben geleid, zij daar zonder enige terughoudendheid van de kant van verweerder op zullen worden aangesproken en afgerekend.

2.5. Bij brief van 3 september 2003 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat onaangekondigde waarnemingen ter plaatse kunnen plaatsvinden.

2.6. In de periode van 19 maart 2004 tot en met 23 april 2004 hebben namens verweerder, ter vaststelling van het aantal klanten van het restaurant, op een zestal dagen telkens gedurende een aantal uren zichtwaarnemingen plaatsgevonden. De uitkomsten van de waarnemingen heeft verweerder vergeleken met de in de administratie van eiser bewaarde keukenbonnen en kassa-uitdraai. Tevens zijn namens verweerder op deze dagen een aantal gerechten bij het restaurant gehaald. Noch na afloop van de zichtwaarneming, noch bij het kopen van de afhaalgerechten hebben de controlemedewerkers zich bekend gemaakt. Verweerder komt op basis van zijn onderzoek tot de conclusie -kort samengevat- dat een aantal klanten op de kassa–uitdraai ontbreekt en dat een aantal afgehaalde gerechten niet op die uitdraai voorkomt.

Op 8 juni 2004 is namens verweerder bij de boekhouder van eiser een vervolgonderzoek ingesteld, waarbij steekproefsgewijs (ter zake van 2 dagen in 2001, 3 dagen in 2002 en 2 dagen in 2003) de kassa-uitdraai is vergeleken met de aanwezige pinbetalingen. Met betrekking tot de gecontroleerde dagen zijn volgens verweerder op 6 dagen een aantal pinbetalingen niet terug te vinden op de kassa-uitdraai, terwijl hij ter zake van één dag in 2002 geen afwijking heeft geconstateerd. Verweerder heeft vervolgens de conclusie getrokken dat niet alle gedane bestellingen/betalingen in de verantwoorde omzet zijn opgenomen. Tijdens het onderzoek zijn geen negatieve kassen of (te) lage privé-onttrekkingen in de administratie geconstateerd.

Verweerder heeft op basis van zijn onderzoek geconcludeerd dat de kasadministratie geen betrouwbare basis voor de winstberekening vormt, omdat meerdere kasontvangsten niet zijn verantwoord en dat de administratie niet kan dienen als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening. Hij heeft vervolgens de omzetten over de jaren 2000 tot en met 2004 (laatste jaar alleen het eerste kwartaal) gecorrigeerd op basis van door hem gemaakte theoretische omzetberekeningen. Daarbij heeft hij mede in aanmerking genomen dat de aangegeven omzetten in de jaren 2000 tot en met 2003 leiden tot brutowinstpercentages van respectievelijk 143 %, 123 %, 193 % en 157 %, hetgeen naar de mening van verweerder onaanvaardbaar laag is, nu een percentage van 220 % gezien de aard van het bedrijf reëel en gebruikelijk is.

2.7. Op basis van de toegepaste theoretische omzetberekening heeft verweerder het voor het jaar 2002 door eiser aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning van € 51.806,-- gecorrigeerd met een ondernemerswinst van € 77.571,-- en vastgesteld op een bedrag van € 129.377,-- en de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen dienovereenkomstig opgelegd. Tevens heeft hij een vergrijpboete opgelegd van € 40.337,--. Na bezwaar van de zijde van eiser heeft verweerder genoemd inkomen en genoemde boete in de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het geschil

3.1. In geschil zijn de antwoorden op de vragen of verweerder de winst in het onderhavige jaar terecht heeft gecorrigeerd en of de boete terecht is opgelegd.

3.2. Verweerder beantwoordt deze vragen bevestigend en eiser ontkennend. Voor uitgebreide weergaven van de wederzijdse standpunten verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

De beoordeling van het geschil

4.1. Verweerder heeft weliswaar gesteld dat de door eiser gevoerde kasadministratie geen betrouwbare basis vormt voor de berekening van de winst in onder meer het onderhavige jaar, maar hij heeft deze stelling niet genoegzaam onderbouwd met feiten, die vervolgens door hem aannemelijk zijn gemaakt. Het onder 2.6. weergegeven onderzoek van verweerder is naar het oordeel van de rechtbank te beperkt geweest om die conclusie van verweerder te kunnen rechtvaardigen. Tijdens dit onderzoek zijn immers slechts zichtwaarnemingen uitgevoerd tijdens een aantal uren op een beperkt aantal dagen (6) en is de kassa-uitdraai steekproefsgewijs (alleen maar ter zake van in totaal 7 dagen in drie jaren) vergeleken met de aanwezige pinbetalingen, terwijl de zichtwaarnemingen niet in het onderhavige jaar maar geruime tijd daarna (in het jaar 2004) hebben plaatsgevonden en tijdens de steekproef is gebleken dat ter zake van één van de drie uit het jaar 2002 gecontroleerde dagen er helemaal geen afwijkingen tussen de kassa-uitdraai en de pinbetalingen door verweerder zijn waargenomen. Ook acht de rechtbank van belang dat er tijdens dit onderzoek door verweerder geen negatieve kassen of (te) lage privé-onttrekkingen zijn geconstateerd. Verder dient in aanmerking te worden genomen dat naar het oordeel van de rechtbank verweerder zijn stelling, dat de aangegeven omzetten leiden tot onaanvaardbaar lage brutowinstpercentages in de periode 2000 tot en met 2003, niet aannemelijk heeft gemaakt. Hij stelt weliswaar dat, gezien de aard van het onderhavige bedrijf, een brutowinstpercentage van 220 % reëel en gebruikelijk is, doch hij heeft deze door eiser gemotiveerd weersproken stelling niet, althans onvoldoende, met concrete gegevens onderbouwd. Aan hetgeen hiervoor is overwogen doen de onder 2.3. en 2.4. vermelde feiten niet af. Het eerder door verweerder uitgevoerde onderzoek ziet immers niet op het onderhavige jaar, maar op de belastingjaren tot en met 1999 en heeft uiteindelijk geresulteerd in een compromis over de verschuldigde belasting over de jaren tot en met 1999 tussen eiser en verweerder. Tenslotte doen aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af de stellingen van verweerder, inhoudende dat de echtgenote van eiser tijdens het onderzoek tegenover de controlerend ambtenaar zou hebben gezegd dat nog wel 25 % van de omzet zwart mocht en dat eiser in 2003 96 keer vestigingen van Casino Holland heeft bezocht. Deze stellingen zijn door verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet, althans onvoldoende, onderbouwd en derhalve niet aannemelijk gemaakt.

Derhalve heeft verweerder ten onrechte de door eiser gevoerde administratie ter zijde gesteld en een theoretische omzetberekening uitgevoerd ter bepaling van de behaalde omzet en winst in het onderhavige jaar.

Gelet op het voorgaande kan een beoordeling van de wijze waarop verweerder zijn zichtwaarnemingen en zijn aankopen heeft uitgevoerd, in het midden blijven.

4.2. De tijdens het onder 2.6. uitgevoerde onderzoek door verweerder ter zake van het jaar 2002 daadwerkelijk door hem geconstateerde gebreken in de boekhouding –in totaal zes pinbetalingen tijdens een tweetal dagen zijn niet terug te vinden op de kassa-uitdraai- kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot een winstcorrectie binnen de door eiser gevoerde administratie, nu eiser voor de discrepantie tussen de pinbetalingen en de kassa-uitdraai een aannemelijk verklaring heeft gegeven, door aan te voeren dat niet achter alle pinbetalingen een “p” wordt vermeld omdat telefonische bestellingen soms zonder “p” in het systeem wordt getoetst, terwijl bij het ophalen wel met de pin wordt afgerekend. Niet aannemelijk is geworden dat het gaat om daadwerkelijk niet verantwoorde betalingen door klanten.

4.3. Derhalve heeft verweerder het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning ten onrechte gecorrigeerd. De opgelegde vergrijpboete komt mitsdien te vervallen.

4.4. Het gelijk ligt aan de zijde van eiser.

Proceskosten

In de omstandigheden van het geval vindt de rechtbank aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de behandeling ter zitting, met een waarde per punt van € 322,-- en een wegingsfactor 1). Nu sprake is van samenhangende zaken (de onderhavige zaak en de zaak van mw [mevrouw], met nummer 05/280), zal de rechtbank in de onderhavige zaak verweerder veroordelen tot betaling van de helft van voormelde kosten ad € 644,--, is € 322. De rechtbank wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten heeft te dragen.

Beslissing

De rechtbank:

-verklaart het beroep gegrond;

-vernietigt de uitspraak op bezwaar;

-vermindert de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2002 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 51.806,--;

-vernietigt de bij de beschikking van 1 februari 2005 opgelegde vergrijpboete;

-gelast de Staat der Nederlanden het door eiser betaalde griffierecht ad € 37,-- aan hem te vergoeden;

-veroordeelt verweerder in de proceskosten van deze procedure ten bedrage van € 322,--, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten heeft te dragen.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:

- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden; dan wel

- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.

N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.

Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.