Rechtbank Leeuwarden, 15-02-2008, BC4982, AWB 05/2242, 06/1294, 06/1295 en 06/1700

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector bestuursrecht, belastingkamer

Procedurenummers: AWB 05/2242, 06/1294, 06/1295 en 06/1700

Procesverloop

1.1 Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer].H.97) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van f. 432.133, alsmede bij beschikking een boete van f. 91.178.

1.2 Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2000, met dagtekening 24 november 2005, een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer].H.07) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van f. 336.615, alsmede bij beschikking een boete van f. 31.503.

1.3 Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2001 een aanslag (aanslagnummer [nummer].H.16) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 64.860 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 158.426, alsmede bij beschikking een boete van € 9.901.

1.4 Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2002 een aanslag (aanslagnummer [nummer].H.26) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 61.311 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 246.212, alsmede bij beschikking een boete van € 15.388.

1.5 Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 28 oktober 2005 de belastingaanslag voor het jaar 1999 en de boetebeschikking gehandhaafd. Nadien is het belastbaar inkomen voor het jaar 1999 ambtshalve verlaagd tot op f. 295.112 en de navorderingsaanslag dienovereenkomstig verminderd alsmede de boete verminderd tot op f. 10.551. Eiser heeft daartegen bij brief van 6 december 2005, ontvangen bij de rechtbank op 7 december 2005, beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 05/2242.

1.6 Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 4 juli 2006 het bezwaarschrift, dat door verweerder is ontvangen op 29 december 2005, niet-ontvankelijk verklaard en ambtshalve het belastbaar inkomen voor het jaar 2000 gehandhaafd, maar op een deel van het inkomen het tarief van 25 procent voor winst uit aanmerkelijk belang toegepast in plaats van het tabeltarief van 60 procent en de navorderingsaanslag dienovereenkomstig verminderd alsmede de boete verminderd tot op f. 12.900. Eiser heeft daartegen bij brief van 17 juli 2006, ontvangen bij de rechtbank op 18 juli 2006, beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 06/1700.

1.7 Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 20 april 2006 de aanslag over het jaar 2001 en de boete gehandhaafd. Eiser heeft daartegen bij fax van 30 mei 2006 beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 06/1294.

1.8 Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 20 april 2006 de aanslag over het jaar 2002 en de boete gehandhaafd. Eiser heeft daartegen bij fax van 30 mei 2006 beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 06/1295.

1.9 Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en in alle zaken verweerschriften ingediend.

1.10 Onder verwijzing naar de mogelijkheid tot 10 dagen voor de zitting stukken dan wel nadere gronden bij de rechtbank in te dienen, heeft de rechtbank eisers verzoek te mogen repliceren afgewezen.

1.11 Eiser heeft op 10 oktober 2007 nadere stukken ingediend.

1.12 Het onderzoek ter zitting in de zaken heeft gelijktijdig plaatsgevonden op 24 oktober 2007 te Leeuwarden. Eiser is daar in persoon verschenen en bijgestaan door mr. C.H.J. van der Maas, drs. F.J van Dijk FB en mr. H.A.M. Hutten AA. Namens verweerder is verschenen A.J. Post, bijgestaan door E.H. Koops. Partijen hebben ter zitting pleitnota's voorgedragen en aan de rechtbank en elkaar overgelegd.

1.13 Eisers gemachtigde heeft op de dag na de zitting zijn verzoek tot veroordeling van de wederpartij in de kosten van het bezwaar schriftelijk ingetrokken. Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven.

1.14 In raadkamer heeft de rechtbank besloten de zaken te voegen.

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1 Eiser, die is geboren op [datum] 1948, was in de jaren 1999 tot en met 2002 bestuurder en enig aandeelhouder van [X] BV. [X] BV was enig aandeelhoudster en bestuurster van [Y] BV en [Z] BV. Deze drie vennootschappen waren allen gevestigd op het adres [straat] te [plaats].

2.2 In de onderhavige jaren exploiteert [Z] BV onder de naam [naam] een discotheek te [plaats]. Het pand, waarin de discotheek was gevestigd, is eigendom van eiser en werd door hem aan [Z] BV verhuurd. [Z] BV is op 13 december 2005 failliet verklaard. Dit faillissement is op 6 september 2006 wegens gebrek aan baten opgeheven. De curator heeft eiser niet aansprakelijk gesteld.

2.3 [Y] BV exploiteert tot 1 juli 1999 onder de naam [naam] een café in [plaats]. Vanaf 1 juli 1999 exploiteert zij op dezelfde locatie een discotheek onder de naam [naam]. [Y] BV is op 21 februari 2006 failliet verklaard. Ook dit faillissement is op 6 september 2006 wegens gebrek aan baten opgeheven. De curator heeft eiser niet aansprakelijk gesteld.

2.4 [X] BV vormt sinds 1999 met [Z] BV een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Met ingang van 2001 is [Y] BV daaraan toegevoegd.

2.5 Eiser drijft tevens een ambulante handel in telefoons, jacks en andere restpartijen. Van de jaarlijkse opgaven in zijn belastingaangiften zijn geen specificaties beschikbaar.

2.6 Verweerder heeft een boekenonderzoek ingesteld bij de bovengenoemde drie vennootschappen. Het onderzoek was (steeds) gericht op de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschaps-, omzet- en loonbelasting over de jaren 1999 tot en met 2002.

2.7 Van het onderzoek bij [Y] BV is op 30 mei 2005 een rapport opgemaakt. In dat rapport is onder meer geconcludeerd dat deze vennootschap niet heeft voldaan aan haar administratieve verplichtingen, dat kascontrole niet plaatsvond, dat de kasadministratie achteraf is opgemaakt door de accountant, dat in de loop van de jaren 2000, 2001 en 2002 naast boekhoudkundig zeer hoge kassaldi tevens diverse malen negatieve kassen zijn geconstateerd en dat de brutowinstpercentages over de jaren sterk fluctueren en, ten opzichte van de verkoopprijzen, onverklaarbaar laag zijn. Op grond hiervan heeft verweerder de gevoerde administratie als basis voor de winstvaststelling verworpen en heeft hij de omzet theoretisch berekend. Daarbij heeft hij onder meer aangenomen dat 10 procent van de berekende theoretische omzet ziet op weggegeven verteringen inclusief eigen gebruik door het personeel. Verder is in het rapport een tapverlies van 10 procent en een doorspoelverlies in aanmerking genomen. Verweerder heeft in het meerbedoelde rapport gesteld dat sprake is van niet verantwoorde meeromzet die door eiser in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aan de vennootschap is onttrokken. De bedragen van de uitdelingen zijn gesteld op de omzetcorrecties vermeerderd met de daarover verschuldigde omzetbelasting.

- 1999: f. 153.091 + f. 21.873 = f. 174.963 (afgerond)

- 2000: f. 183.986 + f. 15.321 = f. 199.307

- 2001: f. 275.899 + f. 46.171 = f. 322.070

- 2002: € 81.048 + € 10.676 = € 91.724

2.8 Van het onderzoek bij [X] BV en [Z] BV is op 31 mei 2005 een rapport opgemaakt. In dat rapport is onder meer geconcludeerd dat de vennootschappen niet hebben voldaan aan hun administratieve verplichtingen, dat kascontrole niet plaatsvond, en dat het brutowinstpercentage over 2002 onverklaarbaar is gedaald. Op grond hiervan heeft verweerder de gevoerde administratie als basis voor de winstvaststelling voor het jaar 2002 verworpen en heeft hij de omzet theoretisch berekend. Daarbij heeft hij onder meer aangenomen dat 10 procent van de berekende theoretische omzet ziet op weggegeven verteringen inclusief eigen gebruik door het personeel. Verweerder heeft in het meerbedoelde rapport gesteld dat sprake is van niet verantwoorde meeromzet die door eiser in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aan de vennootschap is onttrokken. Het bedrag van de uitdeling is voor 2002 gesteld op de omzetcorrecties vermeerderd met de daarover verschuldigde omzetbelasting: € 134.791 + € 19.699 = € 154.490. Voorts is geconstateerd dat [Z] BV de van haar drankengroothandel ontvangen bonussen gedeeltelijk heeft laten uitbetalen op de bankrekening van eiser. Eiser heeft deze door hem ontvangen bonussen gedeeltelijk verantwoord als winst uit aanmerkelijk belang. Verweerder heeft op grond hiervan het voordeel uit aanmerkelijk belang van eiser over 2000 en 2001 verhoogd met f. 13.298 respectievelijk f. 27.056.

2.9 De curator heeft de aan de vennootschappen opgelegde aanslagen -bij gebrek aan financiële middelen- namens dezen niet in rechte aangevochten.

2.10 De feitelijke bedrijfsvoering van het café en de discotheek van [Y] BV was in handen van een bedrijfsleider. Eiser was (tijdens de openingstijden) nimmer aanwezig in het café of de discotheek. De bedrijfsleider was verantwoordelijk voor de primaire administratie. In het café en de discotheek werd ter zake van de entree, de garderobe en de verteringen slechts contant afgerekend. Iedere week na sluitingstijd werd het kasgeld geteld en verantwoord op een kas-/weekstaat. Onder aftrek van een bedrag voor wisselgeld en contant betaalde lonen en andere onkosten werd het kasgeld samen met de bewijsstukken van de contante uitgaven en de kas-/weekstaat door de bedrijfsleider in een envelop aan eiser afgegeven. Eiser verwerkte de kasstaten op een maandstaat. De aan de maandstaten ten grondslag liggende primaire bescheiden, zoals z-afslagen en weekstaten, waren ten tijde van het boekenonderzoek niet meer beschikbaar. In 2002 is de kas van [Y] BV bij de kas van [Z] BV gevoegd.

2.11 Een door verweerder opgezette vermogensvergelijking voor eiser over de betrokken jaren heeft niet tot uitkomsten geleid die afwijken van eisers aangiften.

2.12 Eiser heeft op het onder 2.2 vermelde pand afgeschreven zonder rekening te houden met een grond- en een restwaarde; hij heeft daarbij een afschrijvingstermijn van 30 jaar gehanteerd. Verweerder heeft de toegepaste afschrijving gecorrigeerd voor de grond- en de restwaarde en de afschrijvingstermijn verkort tot 27,5 jaar. De correctie bedraagt voor zowel 1999 als 2000: f. 8.924.

2.13 Verweerder heeft aan eiser boetes opgelegd wegens:

- afschrijving discotheek over de jaren 1999 en 2000 (25%);

- in privé ontvangen bonussen van de drankengroothandel over 2000 en 2001 (25%);

- uitdeling/winst uit aanmerkelijk belang over de jaren 1999 tot en met 2002 (25%).

Bij de vaststelling van de laatstgenoemde boetes heeft verweerder acht geslagen op het feit dat eiser ook -indirect- in zijn vermogen wordt getroffen door de aan de vennootschappen opgelegde boetes. Hij heeft daarom de boetes gematigd tot op 25 procent.

Geschil

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of eiser in de betrokken jaren al dan niet tot de door de verweerder gestelde bedragen voordeel uit aanmerkelijk belang heeft genoten, hetgeen eiser ontkent en verweerder bevestigt. Tevens zijn de opgelegde boetes (gedeeltelijk) in geschil.

3.2 Eiser betwist de uitkomsten van de theoretische omzetberekening van verweerder, terwijl hij daarnaast van mening is dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser meer geld aan de vennootschappen heeft onttrokken, dan werd verantwoord in zijn aangiftes inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen over de betrokken jaren. Ten aanzien van de opgelegde boetes moeten die in eisers visie vervallen voor zover betrekking hebbend op de gestelde winstuitdelingen. De boetes over de afschrijvingscorrecties betwist eiser wegens gebrek aan voldoende schuld. Tevens beroept eiser zich op samenloop met de aan de vennootschappen opgelegde boetes op grond waarvan de aan hem opgelegde boetes moeten worden vastgesteld op nihil. De boetes worden niet betwist voor zover die betrekking hebben op de in 2000 en 2001 in privé ontvangen bonussen van de drankengroothandel ten bedrage van f. 13.298 en € 12.277. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de belastingaanslagen:

- voor 1999 tot een belastingaanslag berekend naar een belastbaar inkomen van € 54.521;

- voor 2000 tot een belastingaanslag berekend naar een belastbaar inkomen van € 62.310;

- voor 2001 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 64.860 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 12.277 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil;

- voor 2002 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 61.311 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 156;

alsmede tot vermindering van de boetebeschikkingen over 2000 en 2001 en vernietiging van de andere boetebeschikkingen.

3.3 Verweerder is van opvatting dat eiser in de betrokken jaren (middellijke) uitdelingen heeft genoten, omdat de bedragen van de vastgestelde omzetcorrecties niet (meer) in de vennootschappen aanwezig waren, terwijl:

- eiser de volledige zeggenschap had over de vennootschappen;

- de bedrijfsleider de volledige omzet aan eiser heeft afgedragen;

- eiser heeft beschikt over de bedrijfsadministratie;

- de vennootschappen verarmd zijn en eiser bevoordeeld is;

- eiser zich van die bevoordeling bewust is geweest en die ook heeft aanvaard.

De omstandigheid dat verweerder niet over bewijsstukken beschikt dat eiser de aan de vennootschappen onttrokken middelen heeft ontvangen, rechtvaardigt volgens verweerder niet de conclusie dat dan geen sprake kan zijn van een uitdeling, aangezien geen andere verklaring voor de onttrokken middelen is te geven dan dat de aandeelhouder (middellijke) uitdelingen heeft genoten. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser voor de betrokken jaren de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Verder vindt hij dat de boetes terecht zijn opgelegd. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen die betrekking hebben op de jaren 1999, 2001 en 2002 en tot gegrondverklaring van het beroep over 2000, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van de belastingaanslag en de boetebeschikking over dat jaar overeenkomstig de onder 1.6 vermelde ambtshalve vermindering.

3.4 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Beoordeling van het geschil

Enkelvoudige belasting

4.1 Uit het onder 1.2 en 1.6 weergegeven procesverloop volgt dat het onder 1.6 vermelde bezwaarschrift tijdig is ingediend, zodat het ten onrechte wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is verklaard. De rechtbank zal het beroep tegen die uitspraak daarom gegrond verklaren. Op verzoek van eiser - en met instemming van verweerder - zal de rechtbank evenwel ook dit beroep inhoudelijk beoordelen.

4.2 De rechtbank overweegt dat indien en voor zover door de vennootschappen aan eiser in zijn hoedanigheid van (middellijk) aandeelhouder bedragen worden uitgekeerd die door de vennootschappen als winst zijn behaald met het oogmerk van de vennootschappen eiser in die hoedanigheid te bevoordelen, die bedragen dienen te worden beschouwd als bij eiser als voordeel uit aanmerkelijk belang te belasten winstuitkeringen van de vennootschappen. De bewijslast dat sprake is van zowel door de vennootschappen behaalde winst als van uitkering van die winst aan de aandeelhouder als zodanig, rust op verweerder, aangezien eerst sprake kan zijn van omkering en verzwaring van de bewijslast op de grond van de omstandigheid dat de vereiste aangifte niet is gedaan, nadat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiser als zodanig winstuitkeringen heeft genoten.

4.3 De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet is geslaagd in het van hem te verlangen bewijs. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vennootschappen beschikten over voor uitdeling beschikbare winst, waarbij de rechtbank voorbij gaat aan de omzet- en winstcorrecties bij de vennootschappen, aangezien die correcties zijn gebaseerd op theoretische omzetberekeningen die, nog daargelaten dat deze uitsluitend rechtens zijn komen vast te staan omdat de vennootschappen wegens gebrek aan financiële middelen hebben moeten berusten in de daarop gebaseerde belastingaanslagen , hun grond vinden in aan de vennootschappen toe te rekenen omstandigheden, welke niet aan eiser als zelfstandig belastingsubject kunnen worden tegengeworpen, terwijl verweerder geen alternatieve onderbouwing daarvan heeft verstrekt. Voorts heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat, zo er sprake zou zijn geweest van voor uitdeling beschikbare winst, die veronderstelde winst is toegevloeid in het vermogen van eiser, aangezien ieder bewijs van een vermogenstoename bij eiser ontbreekt. De rechtbank wijst erop dat het feit dat eiser als directeur-grootaandeelhouder de beschikking moet hebben gehad over de weekomzetten en dat die gelden zich bij de boekenonderzoeken niet meer (tot de veronderstelde omvang) onder de vennootschappen bevonden, zonder meer niet tot de conclusie kan leiden dat eiser derhalve is verrijkt. Bovendien wijst de rechtbank erop dat, zoals hiervoor - onder 2.11 - is weergegeven, vaststaat dat een vermogensvergelijking voor eiser over de desbetreffende jaren niet heeft geleid tot uitkomsten die afwijken van eisers aangiften over die jaren.

4.4 De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat verweerder het inkomen van eiser ten onrechte met de in geschil zijnde winstuitdelingen heeft verhoogd.

Boete

4.5 De rechtbank overweegt dat eiser had kunnen en moeten begrijpen dat hij, door op het onder 2.2 vermelde pand af te schrijven zonder rekening te houden met de grond- en de restwaarde, terwijl bijzondere omstandigheden die een dergelijke gedragslijn rechtvaardigen, ontbreken, een te grote afschrijvingsgrondslag heeft gehanteerd. Eiser heeft aldus dermate lichtvaardig gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is betaald. De rechtbank acht de hiervoor opgelegde boete van 25 procent in beginsel passend en geboden. Dat is eveneens het geval voor de boetes over de bonussen van de drankengroothandel. Vanwege het sedert de aankondiging van de boetes in de onder 2.7 en 2.8 vermelde rapporten tot het doen van deze uitspraak door de rechtbank opgetreden tijdsverloop van meer dan 2 jaren, maar minder dan 3 jaren, welk tijdsverloop de rechtbank toerekent aan verweerder, matigt de rechtbank de boete met 25 procent, zodat een boete resteert van 18,75 procent.

4.6 Bij gebreke van een materiële belastinggrondslag moeten de boetes voor het overige komen te vervallen.

Slotsom

4.8 Gelet op het vorenoverwogene dienen de vier beroepen gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op per beroep € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Vanwege de samenhang tussen de zaken acht de rechtbank termen aanwezig een zodanige korting toe te passen dat per saldo een bedrag van € 1.288 resteert.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de belastingaanslag voor 1999 tot een bedrag berekend naar een belastbaar inkomen van € 54.521 en vermindert de boete tot 18,75 procent van de verschuldigde belasting over een afschrijvingscorrectie van € 4.049 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- vermindert de belastingaanslag voor 2000 tot een bedrag berekend naar een belastbaar inkomen van € 62.310 en vermindert de boete tot 18,75 procent van de gezamenlijk verschuldigde belasting over een afschrijvingscorrectie van € 4.049 en een voordeel uit aanmerkelijk belang van € 6.034 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- vermindert de aanslag voor 2001 tot een bedrag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 64.860 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 12.277 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil en vermindert de boete tot 18,75 procent van de verschuldigde belasting over het voordeel uit aanmerkelijk belang en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- vermindert de aanslag voor 2002 tot een bedrag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 61.311 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 156 en vernietiging van de boetebeschikking en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.288, en wijst de

Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te voldoen;

- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde

griffierecht van € 113 vergoedt.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.