Rechtbank Leeuwarden, 28-10-2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:2679 BO2499, AWB 09/1733

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector bestuursrecht, belastingkamer

Gemeente [X],

gevestigd te [X],

eiseres,

gemachtigde [gemachtigde eiseres],

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Assen,

verweerder,

gemachtigde [gemachtigde verweerder].

Procesverloop

Verweerder heeft de bijdrage voor eiseres, als bedoeld in artikel 9, derde lid van de Wet op het BTW-compensatiefonds, met toepassing van het vierde lid van voormeld artikel voor het jaar 2003 bij beschikking met dagtekening 9 december 2008 verminderd met € 216.404 en nader vastgesteld op € 951.239, alsmede bij beschikking een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 44.453.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 juli 2009 de beschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 22 juli 2009, ontvangen bij de rechtbank op 23 juli 2009, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juli 2010 te Leeuwarden.

Namens eiseres is daar [A] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde en [bijstand]. Verweerder is daar vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, bijgestaan door [bijstand].

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

Motivering

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

1.1 Bij brief van 3 juni 2002 heeft eiseres aan [aannemer] te [vestigingsplaats] de opdracht verstrekt voor de herinrichting van het woongebied [woongebied] te [Y] voor de aanneemsom van € 1.135.000 exclusief 19% omzetbelasting.

1.2 In het aan de opdracht ten grondslag liggende bestek is onder meer opgenomen:

"BETALINGSREGELINGEN: AANNEMINGSSOM

BETALING

01 In afwijking van het bepaalde in artikel 01.02.01 lid 03

van de Standaard 2000 wordt het werk in zijn geheel na de

oplevering afgerekend

02 De aannemer dient voor de afrekening de bijdragen zoals

bedoeld in paragraaf 01.08 van de Standaard 2000 te hebben

voldaan. Indien ten tijde van de betaalbaarheidsstelling

van de declaratie van de aannemer de betalingsbewijzen

niet bij de directie binnen zijn zal op de afrekening een

bedrag ter hoogte van de verschuldigde bijdragen worden

ingehouden. Deze inhouding zal betaalbaar gesteld worden

na ontvangst van de betalingsbewijzen.".

1.3 Eiseres heeft op 8 januari 2003 een nota ontvangen van [aannemer] met factuurdatum 8 januari 2003 en met als omschrijving "Herinrichten woongebied [woongebied] te [Y] 1e t/m 5e termijn van betaling". De nota bedraagt

€ 1.003.911,47 vermeerderd met € 190.743,18 aan omzetbelasting. Eiseres heeft in 2002 ter zake van de onder 1.1 vermelde opdracht geen nota's ontvangen van [aannemer].

1.4 In het verslag van de vergadering van 4 april 2002 inzake de herinrichting

woongebied [woongebied] te [Y], met vertegenwoordigers van [aannemer] is onder meer opgenomen:

"2. In bestek toevoegen deel m.b.t. de betalingsregeling.

Dit in verband met de ophanden zijnde wijziging in het BTW tarief voor gemeenten.

Samenvattend; dit jaar mogen de gemaakte kosten niet gedeclareerd worden. Het werk kan niet voor 1 januari 2003 opgeleverd worden.".

1.5 Bij brief van 24 februari 2004 schrijft eiseres aan [aannemer] onder meer:

"Op 17 december j.l. heeft de eindoplevering van het bestek "Herinrichten van het

woongebied [woongebied] te [Y]" plaatsgevonden. (…)

Er werden hierbij geen verborgen gebreken waargenomen. Enig klein reparatiewerk als

gevolg van beschadiging door verkeer wordt door de gemeente in eigen beheer hersteld.".

1.6 Bij eiseres is op 6 oktober 2008 een boekenonderzoek ingesteld naar de

aanvaardbaarheid van de opgave BTW compensatiefonds van eiseres, waarvan de

uitkomsten op 10 december 2008 in een rapport zijn vastgelegd.

1.7 Onder '4.3 Foutverslag' in voormeld rapport boekenonderzoek is ondermeer opgenomen:

Toelichting: het betreft een 2Jpost (25x in de trekking).

Het betreft een factuur van [aannemer] van 8 januari 2003, voor de 1e 5 termijnen van bestek [nummer] (herinrichting woongebied [woongebied] [Y]).

Op grond van verkregen informatie is het volgende vastgesteld:

-Er is geen aannemingsovereenkomst gesloten mbt dit werk

-Er is geen informatie verstrekt mbt de termijnstaat 2.

-De opdracht tot hét werk is verleend op 3-6-2002 (zie brief gemeente [X] d.d. 3-6-2002)

-De werkzaamheden zijn aangevangen op 5 augustus 2002 (zie termijnstaat 1)

-De eindoplevering van het totale bestek [Y] heeft plaats gevonden op 17 december 2003 (zie brief van de gemeente [X] van 24 februari 2004).

-Het bestek is gebaseerd op de standaard RAW voorwaarden. In deze voorwaarden is het uitgangspunt dat de betaling van de aanneemsom in termijnen geschiedt.

In afwijking van de ‘Standaard RAW voorwaarden’ is tussen partijen afgesproken dat het werk in zijn geheel na de oplevering wordt afgerekend (blz. 44 bestek en voorwaarden).

-Daarbij is afgesproken dat (in verband met gewijzigde BTW regelgeving) het werk niet voor 1 januari 2003 mocht worden opgeleverd (bouwvergadering 4 april 2002). Als opleveringsdatum is 31-01-2003 opgenomen.

-Na de 1e t/m 5e termijn, die in een keer op 8 januari 2003 is gefactureerd, zijn in de

periode april t/m juli 2003 de termijnen 6, 7, 8, 9 en 10 en volgende wel afzonderlijk gefactureerd en betaald (debiteurenrekening ‘gemeente [X]’.)

-De aannemer heeft voor de latere betaling van de 1e 5 termijnen (na onderhandeling) € 25.000 wegens ‘renteverlies 2002’ in rekening gebracht (blz. 6 termijnstaat 1 onder eenmalige kosten). Dit bedrag is op de termijnstaten 3, 4 en 5 in de berekende declaraties meegenomen.

-Op de termijnstaten worden reeds eerder gedeclareerde bedragen genoemd en in de overzichten van betalingen worden deze termijnen ook als betaald aangemerkt (termijnstaat 1 blz 8,9; termijnstaat 3 en 4 blz. 9,10; termijnstaat 5 blz. 10, 11).

Gebleken is dat de aannemer intern wel facturen heeft vervaardigd, op basis van de verrichtte werkzaamheden, maar deze zijn op grond van de gemaakte afspraak niet aan de opdrachtgever verzonden.

-Uit termijnstaat 5 blijkt dat per 22-12-2002 de bij het bestek aangegane resultaatverplichtingen inzake de aan te leggen riolering, reeds geheel of vrijwel geheel (tot en met de huisaansluitingen) zijn uitgevoerd.

Geschil

2.1 In geschil is het antwoord op de vraag of de onder het procesverloop opgenomen verminderingsbeschikking bijdrage BTW-compensatiefonds en de beschikking heffingsrente tot het juiste bedrag zijn vastgesteld.

2.2 Eiseres beantwoordt deze vraag ontkennend en verweerder bevestigend.

2.3 Eiseres voert daartoe - kort gezegd - aan dat verweerder ten onrechte de omzetbelasting van de onder 1.3 opgenomen nota, verminderd met de 5% zogeheten vereveningsbijdrage, een bedrag van € 181.205, heeft gecorrigeerd op eiseres' bijdrage uit het BTW-compensatiefonds. Tevens voert eiseres aan dat de beschikking heffingsrente met een dienovereenkomstig bedrag dient te worden verlaagd. Eiseres is van mening dat zij de prestatie van [aannemer] in 2003 heeft afgenomen en dat geen sprake is van misbruik van recht. Tenslotte verwijst eiseres naar een vergelijkbare zaak met betrekking tot een correctie op de bijdrage in het BTW-compensatiefonds, waarin verweerder tot een andere conclusie is gekomen.

2.4 Verweerder is - kort gezegd - van mening dat hij terecht de omzetbelasting van de onder 1.3 opgenomen nota, verminderd met de 5% zogeheten vereveningsbijdrage, een bedrag van € 181.205, heeft gecorrigeerd op eiseres' bijdrage uit het BTW-compensatiefonds. Daartoe voert hij primair aan dat door fiscale kwalificatie de feiten en rechtshandelingen een ander rechtsgevolg hebben gekregen dan eiseres heeft beoogd. De nota van 8 januari 2003 dient te worden gesplitst in meerdere termijnnota's met data in 2002, wat tot gevolg heeft dat [aannemer] de omzetbelasting in 2002 in rekening had moeten brengen en eiseres geen recht heeft op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds. Subsidiair voert verweerder aan dat sprake is van misbruik van recht.

2.5 Tevens is in geschil of eiseres bij een gegrond beroep recht heeft op een integrale vergoeding van in beroep gemaakte proceskosten, hetgeen eiseres bepleit en verweerder bestrijdt.

2.6 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

3.1 Artikel 3 van de Wet op het BTW-compensatiefonds luidt:

Het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam heeft recht op een bijdrage uit het fonds ter financiering van:

a. de omzetbelasting die door een ondernemer aan het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam in rekening is gebracht, dan wel van het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam wordt geheven, ter zake van aan hem verrichte leveringen en verleende diensten;

b. de omzetbelasting die van het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam wordt geheven ingevolge een door hem verrichte intracommunautaire verwerving;

c. de omzetbelasting die wordt geheven ter zake van de invoer van voor het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam bestemde goederen;

voorzover die belasting betrekking heeft op goederen en diensten die het publiekrechtelijk lichaam of regionaal openbaar lichaam bezigt anders dan in het kader van zijn onderneming.

3.2 Artikel 13 van de Wet op het BTW-compensatiefonds luidt:

1. Geen recht op bijdrage bestaat voor omzetbelasting die in rekening is gebracht op een tijdstip dat is gelegen op of na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, in gevallen waarin de omzetbelasting:

a. betrekking heeft op leveringen of diensten, voorzover die worden verricht op een tijdstip dat is gelegen voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet;

b. op grond van de wettelijke bepalingen inzake de omzetbelasting in rekening had moeten worden gebracht op een tijdstip dat is gelegen voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet;

c. betrekking heeft op de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorende terrein dan wel van een bouwterrein, alsmede van rechten waaraan deze zijn onderworpen, welk gebouw of gedeelte van een gebouw dan wel bouwterrein voor het eerst geheel dan wel gedeeltelijk in gebruik is genomen uiterlijk twee jaren voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.

2. Bij diensten waarvoor periodiek een vergoeding in rekening wordt gebracht wordt het recht op bijdrage beperkt in de gevallen waarin en voorzover de vergoeding die in rekening wordt gebracht na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet meer dan tien percent hoger is dan de vergoeding die gemiddeld in rekening is gebracht in de periode van twee jaren voorafgaande aan het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. Het percentage van tien wordt vermeerderd met tien voor elk heel jaar dat sinds het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is verstreken.

3. De beperking in het recht op bijdrage, bedoeld in het voorgaande lid, vervalt voor diensten met betrekking tot roerende zaken vijf jaren en voor diensten met betrekking tot onroerende zaken tien jaren na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. Een overeenkomstige vervaltermijn geldt voor rechten waaraan roerende dan wel onroerende zaken zijn onderworpen. Voor overige diensten geldt een vervaltermijn van vijf jaren na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.

3.3 Artikel 14 van de Wet op het BTW-compensatiefonds luidt:

Deze wet treedt in werking met ingang van 1 januari 2003, met uitzondering voor de regionale openbare lichamen, waarvoor deze wet op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip in werking zal treden.

3.6 Het beroep van verweerder op het leerstuk misbruik van recht, wat daar overigens ook van zij, faalt naar het oordeel van de rechtbank, omdat zij geen grond aanwezig acht voor het oordeel dat een uitkering uit het BTW-compensatiefonds voor een geval als het onderhavige, niet in overeenstemming is met de doelstelling van dit fonds, zodat reeds daarom van het door verweerder gestelde misbruik geen sprake kan zijn. Voorts leidt anticiperen op nieuwe wetgeving, gelijk eiseres heeft gedaan, naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer tot misbruik van recht.

3.7 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De rechtbank komt derhalve niet toe aan behandeling van de overige door eiseres opgeworpen grieven.

Proceskosten

Niet is aannemelijk geworden dat eiseres voordat verweerder heeft beslist op het bezwaar, heeft verzocht om vergoeding van in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten, hetgeen eiseres ter zitting desgevraagd heeft bevestigd. Gelet op het bepaalde in artikel 7:15, tweede en derde lid, Awb, kan de rechtbank verweerder dan niet veroordelen in de door eiseres in de bezwaarfase gemaakte kosten.

De rechtbank vindt wel aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van de integrale proceskosten van eiseres ziet de rechtbank geen aanleiding, omdat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan afgeweken moet worden van de forfaitaire regeling.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- stelt de compensabele BTW over het jaar 2003 na verevening nader vast op € 1.132.444;

- stelt vast dat het over 2003 na te vorderen bedrag € 35.199 bedraagt;

- bepaalt dat verweerder de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig aanpast;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 297 vergoedt.

w.g. H.J. Haanstra

w.g. J.W. Keuning

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.