Rechtbank Leeuwarden, 22-07-2010, BO3224, AWB 07/831

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector bestuursrecht, belastingkamer

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

gemachtigde [gemachtigde],

de ontvanger van de Belastingdienst/Noord/kantoor Heerenveen,

verweerder,

gemachtigde [gemachtigde]

Procesverloop

Verweerder heeft eiser bij beschikking met dagtekening 27 september 2006 tot een bedrag van € 42.117,06 aansprakelijk gesteld voor niet betaalde aanslagen loon- en omzetbelasting, opgelegd aan [X] B.V. ([X] BV).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 februari 2007 de beschikking gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 4 april 2007, ontvangen bij de rechtbank op 5 april 2007, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft voor de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2010 te Leeuwarden.

Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder is verschenen zijn gemachtigde, bijgestaan door [bijstand].

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

Ter zitting is gelijktijdig met deze zaak behandeld de zaak van eisers echtgenote met het kenmerk AWB 07/829.

Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

Motivering

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

1.1 Eiser en zijn echtgenote, [echtgenote], zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Elke gemeenschap van goederen is uitgesloten.

1.2 Voor 31 december 1999 dreven zowel eiser als zijn echtgenote een eenmanszaak. De eenmanszaak van eiser omvatte de reparatie van scheepsmotoren. De eenmanszaak van zijn echtgenote, [eenmanszaak], omvatte de bemiddeling bij de handel in onderdelen van scheepsmotoren.

1.3 Nadat eiser in 1999 ziek werd, ontving hij een WAO-uitkering.

1.4 Eisers echtgenote heeft op 31 december 1999 [X] BV opgericht.

1.5 In de opgaaf 'startende onderneming' van [X] BV in oprichting wordt eiser als medeondernemer genoemd.

1.6 Eisers echtgenote is 100% aandeelhouder en formeel bestuurder van [X] BV. In 2001 ontving zij een bruto jaarsalaris uit [X] BV van € 42.609. In 2002 ontving zij over het eerste half jaar een bruto jaarsalaris uit [X] BV van € 19.058.

1.7 Volgens de statuten van [X] BV luidt haar doelomschrijving:

- reparatie, revisie, in- en verkoop van scheepsdieselmotoren en hulpwerktuigen alsmede het verlenen van service;

- dienstverlening aan bedrijven in de scheepvaart;

- sierviskwekerij, in- en verkoop en leveren van kweeksystemen met bijbehorende artikelen;

- het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.

1.8 Eiser stelt dat bij oprichting van [X] BV zijn eenmanszaak (zie 1.2) niet is ingebracht. Deze eenmanszaak is volgens eiser blijven bestaan. Voormelde eenmanszaak heeft na oprichting van [X] BV geen aangiften omzetbelasting gedaan.

1.9 [X] BV huurde een loods in [plaats] van [verhuurder].

1.10 [X] BV is op 22 juli 2002 failliet verklaard, met achterlating van belastingschulden van in totaal € 45.171. Het faillissement is wegens toestand van de boedel op 5 oktober 2004 opgeheven. [X] BV is daarna ontbonden.

1.11 Voorafgaand aan het faillissement van [X] BV bevonden zich enkele voorraden in de onder 1.9 genoemde loods. Na het faillissement waren deze voorraden verdwenen. In het faillissementsverslag van het vierde kwartaal van 2002 schrijft de curator - voor zover hier van belang - het volgende:

"Volgens [eiser] had de onderneming nauwelijks gereedschappen, omdat op locatie, aan boord van de betreffende schepen, alleen wat montage en demontagewerkzaamheden werden verricht en de vervangen en te reviseren onderdelen extern werden gereviseerd. Volgens [eiser] werd vanwege vorenstaande werkwijze ook geen voorraad gehouden. Als de onderneming voor een specifieke klus onderdelen benodigde, dan werden die ten behoeve van deze klus ingekocht. In het verleden is volgens zijn mededeling wel voorraad gehouden, maar is deze langzamerhand verbruikt waarna er geen financiële middelen waren om nieuwe voorraad aan te houden. […] Er zijn enige concept jaarstukken betreffende 2001 overhandigd. Volgens deze jaarstukken zou er nog wel sprake geweest moeten zijn van voorraad en gereedschappen. Volgens [eiser] is dit alles echter ook al in 2000 verkocht of verbruikt en had dit nog in het definitieve jaarrapport verwerkt moeten worden."

In het faillissementsverslag van het derde kwartaal van 2003 schrijft de curator - voor zover hier van belang - het volgende:

"Voorraad en inventaris waren aan [bank] verpand. Bij het uitspreken van het faillissement heb ik daarvan niet veel meer aangetroffen. Blijkens de boekhouding had er toch nog wel substantiële voorraad moeten zijn."

In zijn eindverslag schrijft de curator - voor zover hier van belang - het volgende:

"Blijkens de uiteindelijk verstrekte administratie waren er wel gereedschappen en onderdelenvoorraden geweest. Volgens [eiser], wat overigens ook bleek uit de administratie, waren deze toch al geruime tijd vóór het faillissement verkocht aan derden en aan hemzelf, in het laatste geval onder verrekening met vorderingen zijnerzijds op de gefailleerde, terwijl ook deels blijkens de administratie daadwerkelijk was betaald en/of alreeds eigendom van [eiser] was, maar slechts werd gebruikt door de gefailleerde."

In het beroepschrift en ter zitting stelt eiser dat de verhuurder van de loods in [plaats], [verhuurder], eigenmachtig voorraden heeft afgevoerd en verkocht in verband met de huurachterstanden.

1.12 Verweerder heeft bij [X] BV een onderzoek laten uitvoeren naar de aansprakelijkheid van de bestuurders. Van dit onderzoek is een rapport opgemaakt met dagtekening 19 mei 2006.

1.13 De boekhouding van [X] BV betrof een doos met mappen met daarin facturen van de jaren 1999, 2000 en 2001, bankafschriften van de jaren 1999, 2000, 2001 en 2002 en een kasboek. Het kasboek kende geen saldo en de boekingen zijn niet volledig noch chronologisch. Dagboeken, grootboeken en kolommenbalansen ontbraken net als een overzicht van de omzet en de kosten.

1.14 Van 12 april 2002 tot 22 april 2002 wordt in het totaal € 6.863 overgeschreven van rekeningnummer [rekeningnummer], een bankrekening van [X] BV, naar de privé-rekening van eisers echtgenote.

1.15 Op 23 april 2002 wordt van de onder 1.14 genoemde bankrekening van [X] BV € 3.000 contant opgenomen.

1.16 In mei 2002 wordt van de onder 1.14 genoemde bankrekening van [X] BV € 7.800 contant opgenomen. Hiervan is geen melding gemaakt in het kasboek.

1.17 Van bankrekeningnummer [rekeningnummer], tevens een bankrekening van [X] BV, wordt op 8 mei 2002 € 700 contant opgenomen.

1.18 Eiser stelt dat de onder 1.15 tot en met 1.17 genoemde opnames van contanten zijn verricht om het personeel te betalen. Eiser heeft kopieën overgelegd van ontvangstbewijzen, ondertekend door diverse personeelsleden. Het totale bedrag van de op de ontvangstbewijzen genoemde bedragen is € 10.205,87. De omschrijvingen op de voormelde kopieën luidden afwisselend "vakantietoeslag + overwerk", "loon […]", "vakantiegeld", "voorschot vakantiegeld" en "voorschot reiskosten". Twee van voormelde kopieën bevatten geen omschrijving.

1.19 [X] BV heeft geen jaarstukken gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

1.20 [X] BV heeft geen aangiften vennootschapsbelasting gedaan.

1.21 [X] BV heeft wel aangiften loonbelasting gedaan doch niet de verschuldigde loonheffingen ten bedrage van € 23.530 afgedragen.

1.22 [X] BV heeft aan haar gefactureerde omzetbelasting in aftrek gebracht, doch deze niet afgedragen. Het totale bedrag van de door [X] BV verschuldigde omzetbelasting bedraagt € 18.587 (inclusief € 2.067 aan heffingsrente).

1.23 Eiser declareerde (auto) kosten aan [X] BV. Ter zitting heeft eiser gesteld dat deze declaraties nooit daadwerkelijk aan hem zijn betaald en dat hij ter zake daarvan een vordering op [X] BV had.

1.24 Kredietgever [bank] schreef in het kredietformulier met dagtekening 2 mei 2002:

"De BV is een voortvloeisel van de eenmanszaak van [echtgenote]. [eiser] is de drijvende kracht achter het geheel, echter door een BKR registratie vanuit het verleden (te late betaling van kredieten voor leases) en het feit dat [eiser] arbeidsongeschikt is verklaard, heeft het echtpaar tot deze constructie gedreven."

1.25 Ter verstrekking van zekerheid voor de kredietfaciliteit bij [bank] ten gunste van [X] BV hebben zowel eiser als echtgenote zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld.

1.26 Correspondentie van [bank] ten aanzien van een ondernemersrekening op naam van [X] BV is aan eiser geadresseerd.

1.27 Op 21 februari 2006 heeft [opsporingsfunctionaris], opsporingsfunctionaris in dienst bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV), [verhuurder] verhoord. Van dit verhoor is door deze opsporingsfunctionaris op dezelfde datum op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"In februari 2001 heb ik een pand verhuurd aan [X] B.V., destijds gevestigd in [plaats 3]. De nodige gesprekken en afspraken hiervoor heb ik gevoerd en gemaakt met [eiser] uit [woonplaats]. Het huurcontract werd nadien officieel getekend door de directrice van genoemde B.V., zijnde de echtgenote van [eiser], [echtgenote]. […] De diverse gesprekken zijn gevoerd met [eiser]. Zijn vrouw is daar verder niet bij aanwezig geweest. Ik heb uiteindelijk het huurcontract opgesteld en dat is door [eiser] meegenomen. Later kreeg ik dat getekend door zijn vrouw weer terug. De gegevens van zijn echtgenote heeft hij mij gegeven en hij deelde mij mede dat zij als huurder op papier moest. […] Ik zat zelf destijds nog met mijn bedrijf in het naastgelegen bedrijf en kantoor. Van daaruit had ik goed zicht op de bedrijvigheid in de door [eiser] gehuurde loods. […] [eiser] was zelf regelmatig aanwezig. Zijn vrouw heb ik daar nooit gezien. Als er wat bespreken was over de verhuur, sprak ik [eiser] daar zelf op aan."

1.28 Op 16 februari 2006 heeft [opsporingsfunctionaris], opsporingsfunctionaris in dienst bij het UWV, [ex-werknemer 1] verhoord. Van dit verhoor is door deze opsporingsfunctionaris op dezelfde datum op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"[…] Ik ben gedurende ongeveer een half jaar in loondienst geweest bij [X] B.V. te [plaats]. Dat was in de periode van 4 december 2001 tot aan de datum faillissement op 1 juli 2002. Ik stond destijds ingeschreven bij een uitzendbureau. [eiser] heeft daar gegevens opgevraagd en vervolgens mij rechtstreeks benaderd. Ik heb met [eiser] en zijn vrouw een sollicitatiegesprek gehad. Dat gesprek vond met beiden plaats omdat ik in dienst zou komen als administratief medewerkster en vanuit die hoedanigheid contacten met [echtgenote] moest hebben. In dat eerste gesprek bleek mij al dat [eiser] de directeur van de B.V. was. Achteraf hoorde ik pas dat zijn vrouw als formele bestuurder op papier stond. […] De hierachter liggende boekhouding werd gedaan door [echtgenote]. Zij kwam 1 x in de maand of minder op de zaak langs om de administratie op te halen. Zij verwerkte dat verder thuis. Zo nu en dan had ik wel telefonisch contact met haar. […] Ik werkte in een kantoor in de loods aan [adres] te [plaats]. Dat pand was eigendom van een achterbuurman en [eiser] huurde dat. In deze loods werden scheepsmotoren gereviseerd en gerepareerd. Deze werkzaamheden werden hoofdzakelijk gedaan door twee personeelsleden, genaamd [ex-werknemer 2] en [ex-werknemer 3]. Als het druk was deed [eiser] daar zelf ook aan mee. De hoofdtaak van zijn werkzaamheden was het onderhouden van contacten met potentiële klanten. Ik moest daarvoor in dat bewuste programma zoeken en als ik iets gevonden had dan ging hij daar achter aan. Hij bepaalde aan wie facturen verzonden moest worden en dicteerde mij bepaalde brieven die ik dan verder uitwerkte. Hij bepaalde alles in de onderneming. […] Bij bepaalde debiteuren mocht ik geen actie ondernemen om het verschuldigde geld binnen te krijgen. [eiser] deelde mij mede dat ik daar niet achter aan mocht en dat het "geregeld" was. Wat daar mee bedoeld weet ik niet. […] Incidenteel gebeurde het ook dat [eiser] samen met de twee werknemers op locatie ging om reparaties te verrichten. Vlak voordat ik in dienst kwam waren ze net naar Spanje of Portugal geweest om een reparatie te verrichten. […] Er lagen verschillende onderdelen op voorraad en men maakte ook wel onderdelen na. […] De boekhouding werd immers door [echtgenote] gedaan. Dat was ook het enige waar zij zich mee bemoeide. Voor de rest was [eiser] het gezicht van de B.V. en regelde alles. Hij was ook mijn directe baas en stuurde mijn werkzaamheden aan. Voor de boekhouding had ik wel eens telefonisch contact met zijn vrouw, maar verder regelde zij niets. Brieven en dergelijke werden allemaal door [eiser] zelf ondertekend. Hij bepaalde ook de werkzaamheden van de twee andere medewerkers."

1.29 Op 17 februari 2006 heeft [opsporingsfunctionaris], opsporingsfunctionaris in dienst bij het UWV, [ex-werknemer 2] verhoord. Van dit verhoor is door deze opsporingsfunctionaris op dezelfde datum op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"Ik ben in het verleden werkzaam geweest bij [eiser]. […] Mijn eerste contract liep van 24 juli 1998 tot 31 12-1998. Ik ben toen in dienst getreden bij [X BV], formeel gevestigd te [woonplaats]. […] Ik ben voor [X BV] blijven werken tot de datum faillissement op 1 juli 2002. […] Ik ben destijds aangenomen door [eiser]. Hij regelde alles voor de onderneming. Ik weet dat zijn vrouw formeel als eigenaar te boek staat. Zij deed wel wat administratieve werkzaamheden, maar verder bemoeide zij zich niet met de zaak. Ze kwam nooit in het bedrijfspand in [plaats 3]. Zij deed haar werkzaamheden thuis is [woonplaats]. […] Ondanks dat het kantoor verplaatst werd naar [plaats 3], kwam [echtgenote] daar niet werken. Ze kwam wel eens langs om een nieuwe kracht in te werken, maar vertrok dan ook weer. [eiser] was de man die het gezicht van de onderneming bepaalde en alles regelde. […] Voor de datum van faillissement is het bedrijf nog verhuisd naar een locatie in [plaats 2]. Dat was vlak voor het faillissement, volgens mij in de maand juni 2002. Het hele pand in [plaats] is leeggehaald en alle bruikbare materialen zijn verplaatst naar [plaats 2]. Daar had [eiser] een pand gehuurd en daar zijn alle materialen opgeslagen. […] Ik kwam zo nu en dan in [plaats 2] en hielde de activiteiten van [eiser] daar wat in de gaten. Ik zag dan dat er wel de nodige materialen en onderdelen weg waren. […] Hij heeft inmiddels ook weer een web-site op Internet. De foto's die daar op staan zijn gemaakt in [plaats 2]. We hadden de daarop voorkomende apparatuur al bij [X BV]. […] [eiser] was echter altijd de man die alles regelde. Hij had contact met de klanten, regelde alles en bepaalde de prijs. Ook stuurde hij het personeel aan."

1.30 Op 22 februari 2006 heeft [opsporingsfunctionaris], opsporingsfunctionaris in dienst bij het UWV, [ex-werknemer 3] verhoord. Van dit verhoor is door deze opsporingsfunctionaris op dezelfde datum op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"In het verleden heb ik gewerkt voor [eiser] uit [woonplaats]. […] Ik heb daar een jaar gewerkt, namelijk van augustus 2001 tot augustus 2002. […] Ik heb destijds een gesprek gehad met [eiser]. Ik heb eerst een paar dagen op proef gewerkt en ben daarna aangenomen bij [X BV]. Ik heb daarvoor alleen maar gesproken met [eiser] en hij heeft mij ook aangenomen. […] Ik werkte daar samen met [ex-werknemer 2] en we hielden ons bezig met reparatie en revisie van scheepsmotoren en onderdelen. Er was in de loods een voorraad scheepsonderdelen aanwezig. […] [eiser] was volgens mij duidelijk de baas van zowel de sierviskwekerij en de scheepsmotoren. Hij regelde alle zaken. […] Feitelijk was [eiser] de baas van de onderneming. Hij regelde alles en gaf ons opdrachten wat er moest gebeuren. Achteraf heb ik gehoord dat zijn vrouw formeel als directeur op papier stond. Ik heb met haar nooit wat te maken gehad. Ze kwam wel eens op kantoor en legde dan aan een nieuw meisje op kantoor uit wat ze moest doen. Ze bemoeide zich niet met de scheepsmotoren. […] Eind juni 2005 moest de inventaris van de loods in [plaats] verhuisd worden naar een nieuw pand in [plaats 2]. […] De grote motoren bleven achter in [plaats] en de dagelijkse onderdelen gingen naar [plaats 2]."

1.31 Eiser voerde gesprekken met verweerder over de belastingschulden van [X] BV en maakte met verweerder afspraken over de betaling van belastingschulden. In een brief met dagtekening 7 mei 2002 schrijft verweerder aan eiser:

"Vandaag bent u bij mij geweest teneinde de openstaande aanslagen van u, uw echtgenote en de BV te bespreken en daarbij werden de volgende afspraken gemaakt."

In het controlerapport (zie 1.12) staat:

"Hoewel [eiser] verklaarde dat hij niets deed binnen de BV en zeker geen feitelijke bestuurder was, voerde hij het woord en gaf antwoord op onze vragen. Ook uit het invorderingsdossier blijkt dat [eiser] namens de BV zaken regelde."

1.32 Op verzoek van verweerder heeft de curator van [X] BV in een brief van 11 januari 2006 toegelicht waarom hij in zijn faillissementsverslagen eiser steeds als feitelijk bestuurder heeft genoemd. In voormelde brief staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"Ik ben met het uitdrukkelijke verzoek om anoniem te blijven gebeld door diverse personeelsleden, die mij wilde tippen over de allerwegen toch wel rare gang van zaken. Dat was alleen maar [eiser] dit en [eiser] dat. Hij was degene die bepaalde en regelde. Als bestuurder/directeur/beleidsbepaler kenden die personeelsleden alleen [eiser]. De naam van [echtgenote] is nooit gevallen. Ik weet niet meer hoe het eerste contact tot stand kwam, op mijn initiatief, of dat [eiser] zelf belde, maar hoe dan ook, ik heb mijn inleidend overleg met hem gehad. Latere vragen over de boekhouding heb ik tot [eiser] gericht. Hij heeft de boekhouding afgegeven. Hij heeft de vragen beantwoord. Voorzover deze overigens zijn beantwoord. Nooit [echtgenote]. Er is sprake geweest van aansprakelijkstelling mijnerzijds. Telefonisch werd daar uitsluitend door [eiser] op gereageerd. Ik heb ook schriftelijke reacties gehad. Die waren ondertekend door [echtgenote]. Alle contacten met [eiser] als in ieder geval spreekbuis van de gefailleerde waren in ik-vorm. Hij had dat en dat zo en zo geboekt. Hij dat dat en dat zo geregeld. Hij had nog op eigen naam een lening bij [bank] gesloten en hij had dat geld nog in de zaak gestopt om een faillissement te voorkomen. Nooit iets van "mijn vrouw dit of dat. […] Contacten met [echtgenote] heb ik dus nooit gehad. Altijd uitsluitend met [eiser]. Formeel heeft hij mij wel meegedeeld dat hij geen bestuurder was, maar feitelijk waren alle gesprekken in ik-vorm."

1.33 Verweerder heeft eiser bij beschikking met dagtekening 27 september 2006 tot een bedrag van € 42.117,06 aansprakelijk gesteld voor de volgende belastingaanslagen opgelegd aan [X] BV:

- aanslagnummer [aanslagnummer]A01.1110

- aanslagnummer [aanslagnummer]A01.1120

- aanslagnummer [aanslagnummer]A01.1500

- aanslagnummer [aanslagnummer]A01.2010

- aanslagnummer [aanslagnummer]A01.2020

- aanslagnummer [aanslagnummer]A01.2030

- aanslagnummer [aanslagnummer]A01.2040

- aanslagnummer [aanslagnummer]A01.2050

- aanslagnummer [aanslagnummer]A01.2060

- aanslagnummer [aanslagnummer]A01.2070

- aanslagnummer [aanslagnummer]F01.2060

- aanslagnummer [aanslagnummer]F01.2070

- aanslagnummer [aanslagnummer]F01.2501

1.34 Tegen de beschikking aansprakelijkstelling is door eiser bezwaar gemaakt met het verzoek om te worden gehoord, indien verweerder het bezwaarschrift zou willen afwijzen. Er is een hoorgesprek gepland op 24 januari 2007, doch deze afspraak is wegens ziekte van eiser geannuleerd. Eiser is eveneens niet verschenen op de vervolgens door verweerder geplande hoorzitting van 12 februari 2007. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser verklaard dat eiser wegens ziekte niet in staat was het hoorgesprek op 12 februari 2007 bij te wonen en dat verweerder eiser geen rappel heeft gestuurd.

Geschil

2.1 In geschil is het antwoord op de vraag of eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de niet betaalde belastingaanslagen loon- en omzetbelasting, opgelegd aan [X] BV, ten bedrage van € 42.117,06.

2.2 Eiser beantwoordt de onder 2.1 vermelde vraag ontkennend en heeft daartoe primair aangevoerd dat hij niet is aan te merken als iemand van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, als bedoeld in artikel 36, vijfde lid, onder b, van de Invorderingswet 1990 (IW) (feitelijk bestuurder). Subsidiair voert eiser aan dat verweerder op de hoogte was van de betalingsonmacht van [X] BV, als gevolg waarvan de betalingsonmacht niet gemeld behoefde te worden als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de IW en dat van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36, derde lid, van de IW geen sprake is. Meer subsidiair voert eiser aan dat het niet betalen van de belastingschuld van [X] BV niet te wijten is aan zijn vermeende daden van onbehoorlijk bestuur. Eiser concludeert primair, subsidiair en meer subsidiair tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling.

2.3 Verweerder beantwoordt de onder 2.1 vermelde vraag bevestigend en voert daartoe aan dat eiser is aan te merken als feitelijk bestuurder. Tevens meent verweerder dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser als bedoeld in artikel 36, derde lid, van de IW en dat het niet betalen van de belastingschuld van [X] BV te wijten is aan voormeld kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

2.4 De hoogte van de aansprakelijkstelling is tussen partijen niet in geschil.

2.5 Indien eiser is aan te merken als feitelijk bestuurder is de geldigheid en tijdigheid van de melding betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de IW eveneens niet in geschil.

2.6 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Beoordeling van het geschil

3.1 Ingevolge artikel 36, vijfde lid, onder b, van de IW wordt voor de toepassing van dit artikel onder bestuurder mede verstaan degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, met uitzondering van de door de rechter benoemde bewindvoerder.

3.2 Naar het oordeel van de rechtbank rust op verweerder de bewijslast om aannemelijk te maken dat eiser het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

3.3 Vaststaat dat de doelomschrijving van [X] BV, gelijk aan de activiteiten van de eenmanszaak van eiser, de reparatie van scheepsmotoren omvat (zie 1.2 en 1.7). Tevens is vast komen te staan dat kredietverstrekker [bank] (zie 1.24), de verhuurder van de loods (zie 1.27), de personeelsleden van [X] BV (zie 1.28 tot en met 1.30) en de curator van [X] BV (zie 1.32) eiser als feitelijk leidinggevende van [X] BV beschouwden. Ook is vast komen te staan dat eiser de contactpersoon van [X] BV naar verweerder toe was (zie 1.31). De hier tegenover gestelde, niet afdoende onderbouwde betwisting van eiser heeft de rechtbank niet overtuigd. Ook eisers stelling inhoudende dat hij al zijn werkzaamheden heeft verricht in het kader van zijn volgens hem na oprichting van [X] BV nog steeds bestaande eenmanszaak acht de rechtbank, gezien de onder 1.3 en 1.8 vastgestelde feiten, niet aannemelijk. Derhalve is de rechtbank, naar aanleiding van voormelde feiten, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat eiser moet worden aangemerkt als feitelijk bestuurder in de zin van artikel 36, vijfde lid, onder b, van de IW. Het gelijk op dit punt is derhalve aan de zijde van verweerder.

3.4 Nu de rechtbank heeft geconcludeerd dat eiser is aan te merken als feitelijk bestuurder en derhalve tussen partijen niet langer in geschil is of er namens [X] BV een geldige en tijdige melding betalingsonmacht heeft plaatsgevonden als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de IW (zie 2.5), moet de beoordeling omtrent de mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid van eiser plaatsvinden binnen het kader van artikel 36, derde lid, van de IW, zodat op verweerder de last rust aannemelijk te maken dat het niet betalen van de in geding zijnde belastingschulden het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling.

3.5 Vaststaat dat er sinds de oprichting van [X] BV geen aangiften vennootschapsbelasting zijn gedaan (zie 1.20) en dat de administratie incompleet en niet inzichtelijk was (zie 1.13). Daarbij hecht de rechtbank, gezien de stelling van eiser dat er kasopnames ten laste van [X] BV hebben plaatsgevonden om personeel contant te betalen, anders dan eiser, tevens waarde aan het feit dat de kasadministratie niet compleet was. Voorts is vast komen te staan dat er voorraden zijn verdwenen (zie 1.11). Ten aanzien van de verdwijning van deze voorraden heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank geen consistente en overtuigende verklaring gegeven (zie tevens 1.11). Mede gelet op de onder 1.29 en 1.30 vastgestelde feiten acht de rechtbank het aannemelijk dat de voorraden door eiser, althans in opdracht van eiser, aan [X] BV zijn onttrokken. Tevens is vast komen te staan dat er een bedrag van € 18.363 aan [X] BV is onttrokken (zie 1.14 tot en met 1.17). De verklaring van eiser ten aanzien van deze onttrekking (zie 1.18) is, gezien de gebrekkige (kas)administratie, niet verifieerbaar. Bovendien kunnen de door hem overgelegde ontvangstbewijzen (zie tevens 1.18) slechts een deel van deze onttrekkingen verklaren. Naar aanleiding van voormelde feiten, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, als bedoeld in artikel 36, derde lid, van de IW. Het gelijk op dit punt is derhalve aan de zijde van verweerder.

3.6 De rechtbank is van oordeel dat uit hetgeen onder 3.5 is overwogen en hetgeen is vermeld onder 1.11 tot en met 1.17, volgt dat eiser [X] BV in een positie heeft gebracht dat zij de onderhavige belastingschulden niet kon betalen. Daarmee hecht de rechtbank in het bijzonder waarde aan het feit dat er voorraden (zie 1.11, 1.29, 1.30 en 3.5) en een bedrag van € 18.363 (zie 1.14 tot en met 1.17 en 3.5) zijn onttrokken aan het vermogen van [X] BV. Bovendien is eiser significant tekort geschoten in de zorg die hij als (feitelijk) bestuurder draagt voor een afdoende continuïteit en volledigheid van de administratie van de vennootschap (zie 1.13), met als gevolg dat [X] BV het zicht op haar betalingsverplichtingen voor de loon- en omzetbelasting is kwijtgeraakt. Op grond van het geheel van deze, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, aan eiser verweten gedragingen, acht de rechtbank het aannemelijk dat de belastingschulden waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld, onbetaald zijn gebleven als gevolg van het kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser (vergelijk Hoge Raad 14 oktober 2005, C04/172HR, zoals onder meer gepubliceerd in VN 2006/34.25). Het gelijk op dit punt is derhalve aan de zijde van verweerder.

3.7 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

w.g. A.J.S. van der Kroft

w.g. M. van den Bosch

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.