Rechtbank Leeuwarden, 28-10-2010, BO3567, 07/2758

Procedurenummer: AWB 07/2758

Uitspraakdatum: 28 oktober 2010

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Beslissing

2.Gronden

2.1.Op 1 november 2006 is bij belanghebbende een boekenonderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2004. Tijdens het boekenonderzoek is geconstateerd dat belanghebbende geen dan wel te laat bescheiden aanlevert aan haar gemachtigde. Voorts is uit dit boekenonderzoek naar voren gekomen dat op de balans van belanghebbende een schuld omzetbelasting is gepassiveerd van € 23.392 per 31 december 2003 en van € 41.937 per 31 december 2004. Zowel de aangiften omzetbelasting als de betreffende jaarstukken zijn verzorgd door voornoemde gemachtigde.

2.2.Met betrekking tot de jaren 2003 en 2004 is alleen over de maand maart 2003 aangifte gedaan naar een verschuldigd bedrag aan omzetbelasting. In de aangifte over januari 2003 is (enkel) teruggaaf van teveel afgedragen omzetbelasting over het jaar 2002 verzocht. Over de resterende maanden van 2003 en 2004 zijn telkens nihilaangiften ingediend.

2.3.Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek is door de inspecteur geconcludeerd dat belanghebbende over 2003 nog een bedrag van € 28.659 en over 2004 een bedrag van € 39.175 aan omzetbelasting verschuldigd is. Deze bedragen volgen uit de administratie van belanghebbende en worden als zodanig niet door haar bestreden.

2.4.De inspecteur heeft voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslag omzetbelasting met vergrijpboete van € 33.916, zijn voornemen om deze boete op te leggen alsmede de gronden waarop dit voornemen berust, bij brief van 9 maart 2007 uiteengezet. Deze brief is aan het juiste adres van belanghebbende geadresseerd. Niet wordt betwist dat de inhoud van deze brief voldoet aan het bepaalde in artikel 67k AWR (tekst 2003-2004). Op 24 mei 2007 heeft de inspecteur op verzoek van belanghebbende, ook het rapport van het boekenonderzoek naar vorenbedoeld adres verstuurd. In dat rapport wordt voor de gronden van beboeting verwezen naar de brief van 9 maart 2007. Met dagtekening 27 juni 2007 is de naheffingsaanslag omzetbelasting met boetebeschikking verstuurd en door belanghebbende ontvangen op vorenbedoeld adres. De gronden waarop de boete is gebaseerd zijn niet op voormelde boetebeschikking vermeld.

2.5.In bezwaar is de vergrijpboete betrekking hebbend op de nageheven omzetbelasting over het jaar 2004 omgezet in een verzuimboete van 10%. Tevens is de vergrijpboete betrekking hebbend op de nageheven omzetbelasting over het jaar 2003 verminderd tot € 10.000 wegens de wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de ernst van het vergrijp. Een en ander heeft geresulteerd in een uitspraak op bezwaar waarbij de boete is verminderd tot € 13.917. In zijn pleitnota heeft de inspecteur geconcludeerd dat het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst zich verzet tegen het omzetten van een vergrijpboete in een verzuimboete, met als gevolg dat de boetebeschikking in het onderhavige geval moet worden vernietigd voor zover het de (verzuim)boete van € 3.917 betreft. De rechtbank acht die conclusie juist en neemt die over.

2.6.In geschil is thans nog het antwoord op de vraag of de onderhavige vergrijpboete van € 10.000 betrekking hebbend op de nageheven omzetbelasting over 2003, terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd. Belanghebbende stelt dat de boete dient te vervallen nu zij de kennisgeving van de boete en het rapport van het boekenonderzoek niet heeft ontvangen. In haar pleitnota heeft belanghebbende aanvullend als argument genoemd dat belanghebbende niet zelf verwijtbaar heeft gehandeld, stellende dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat haar gemachtigde op goede gronden aanvankelijk meende dat kon worden volstaan met indiening van nihilaangiften.

Met betrekking tot de bekendmaking van de gronden voor beboeting

2.7.Naar het oordeel van de rechtbank is het in beginsel aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat de kennisgeving op het adres van belanghebbende is ontvangen of aangeboden, dan wel dat de kennisgeving belanghebbende anderszins heeft bereikt. Daarbij rechtvaardigt de omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd of aangeboden, het vermoeden van ontvangst of aanbieding van de kennisgeving op dat adres (vergelijk Hoge Raad 12 december 2006, nr. 41 882, LJN AZ4416). Gelet op hetgeen in 2.4 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het vermoeden is gerechtvaardigd dat de kennisgeving naar het juiste adres is verzonden. Belanghebbendes stelling ter zitting dat de post niet stelselmatig, maar incidenteel en als gevolg van een menselijke fout, wel eens verkeerd wordt bezorgd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

2.8.Het ligt vervolgens op de weg van belanghebbende voormeld vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe is niet vereist dat belanghebbende aannemelijk maakt dat de kennisgeving niet op haar adres is ontvangen of aangeboden; voldoende is dat op grond van hetgeen belanghebbende aanvoert, ontvangst of aanbieding redelijkerwijs moet worden betwijfeld (vergelijk HR 25 oktober 2002, nr. 36 898, LJN AE9354, onderdeel 3.2.4). Naar het oordeel van de rechtbank is belanghebbende niet erin geslaagd eerdergenoemd vermoeden te ontzenuwen. De rechtbank acht de ontkenning door belanghebbende dat de kennisgeving alsmede het controlerapport op haar adres is ontvangen niet geloofwaardig. Daarbij heeft de rechtbank meegewogen dat, naar eigen zeggen, door belanghebbende slordig met de post van de belastingdienst werd omgegaan. Op het adres van belanghebbende lagen ten tijde van de verzending van de naheffingsaanslag omzetbelasting met boetebeschikking diverse ongeopende blauwe enveloppen. Volgens belanghebbende hield het ongeopend laten van de enveloppen verband met de vrees voor kennisname van aanmaningen, welke vrees volgens haar gegrond bleek doordat bij latere opening van de enveloppen herinneringen en aanmaningen zijn aangetroffen. De rechtbank is van oordeel dat indien belanghebbende op een dergelijke wijze met de haar door de belastingdienst toegezonden post omgaat, de kans dat zij geen kennis kan nemen van enige mededeling van de belastingdienst aan haarzelf heeft te wijten. De rechtbank acht belanghebbende er daarom niet in geslaagd vorenbedoeld vermoeden te ontzenuwen.

Met betrekking tot de verwijtbaarheid

2.9.De bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van (voorwaardelijk) opzet dan wel grove schuld met betrekking tot de nageheven omzetbelasting over het jaar 2003, berust bij de inspecteur. Dit door de inspecteur te leveren bewijs moet betrekking hebben op de belastingplichtige zelf, niet op diens gemachtigde (vergelijk Hoge Raad, 1 december 2006, nr. 40 369, LJN AU7741).

2.10.Ter zake van de vraag of belanghebbende met betrekking tot de nageheven omzetbelasting over het jaar 2003 zelf verwijtbaar heeft gehandeld, overweegt de rechtbank het volgende. Uit de over het jaar 2003 opgestelde jaarstukken blijkt dat in de visie van belanghebbende over dat jaar, zowel in absolute als relatieve zin, een fors bedrag aan omzetbelasting is verschuldigd. Deze verschuldigde belasting is niet binnen de daarvoor in artikel 19 van de AWR gestelde termijn op aangifte voldaan. Uit het controlerapport maakt de rechtbank op dat de nageheven omzetbelasting voornamelijk verband houdt met de keuze van belanghebbende de gegevens benodigd voor het doen van aangifte niet, althans niet tijdig, aan te leveren aan haar gemachtigde waardoor (vrijwel) voortdurend door die gemachtigde nihilaangiften werden ingediend. Steun daarvoor vindt de rechtbank in de ter zitting door de inspecteur met instemming van belanghebbende overgelegde mail van 20 november 2006 betreffende de omzetbelasting. In deze mail vraagt gemachtigde aan belanghebbende naast het overleggen van onder meer een afschrift van een ontbrekende factuur uit 2003, ook om in het vervolg tijdig de stukken naar gemachtigde op te sturen onder de toevoeging dat gemachtigde elke maand aangifte moet doen. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat belanghebbende zijn gemachtigde niet tijdig heeft voorzien van de juiste gegevens over het jaar 2003 om de juiste aangiften omzetbelasting over dat jaar te kunnen doen terwijl die gemachtigde door belanghebbende wel is belast met die taak. Belanghebbende heeft, aldus willens en wetens het niet denkbeeldig te achten risico aanvaard dat zij over het jaar 2003 te weinig omzetbelasting zou voldoen, zodat sprake is van voorwaardelijk opzet. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die voor de rechtbank aanleiding zijn de opgelegde boete verder te matigen dan in bezwaar is gedaan. De rechtbank acht een boete van € 10.000, passend en geboden met betrekking tot de nageheven omzetbelasting over het jaar 2003.

2.11.In voormeld oordeel ligt besloten dat de rechtbank voorbijgaat aan de andersluidende, voor het eerst ter zitting, door belanghebbende aangedragen mogelijke verwijtbaarheid van de gemachtigde met betrekking tot de ingediende nihilaangiften. De rechtbank acht de gedragingen van belanghebbende zelf voldoende verwijtbaar voor het opleggen van de boete.

Met betrekking tot de redelijke termijn

2.12.De strafvervolging is naar het oordeel van de rechtbank aangevangen met de verzending aan belanghebbende van de brief van 9 maart 2007. Aan deze kennisgeving heeft belanghebbende redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat een boete zou worden opgelegd. Tussen dit tijdstip en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van ruim 3 jaar en 7 maanden verstreken. Gesteld noch gebleken is dat het procesverloop in betekenende mate door belanghebbende is beïnvloed. De overschrijding van de redelijke termijn wordt naar het oordeel van de rechtbank evenmin gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van de zaak. Derhalve is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM met meer dan twaalf maanden overschreden. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, nr 42 763, LJN BD0191, volgt de rechtbank het uitgangspunt van de Hoge Raad dat bij een verlaging van een opgelegde boete ingevolge een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden wordt gehandeld naar bevind van zaken. De rechtbank acht in het onderhavige geval geen bijzondere omstandigheden aanwezig die een verdere verlaging dan 15% van de vergrijpboete rechtvaardigen. Dit betekent dat de boete als vermeld in 2.10 dient te worden verminderd tot € 8.500.

2.13.Gelet op hetgeen in 2.12 is overwogen is het beroep gegrond verklaard.

3.Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

Aldus gedaan door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. drs. M.M. de Werd, rechters, en door de voorzitter en mr. T.A. Mandemakers, griffier, ondertekend.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2010.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 11 november 2010

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden.