Rechtbank Leeuwarden, 08-12-2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:3509 BP7383, AWB 10/78

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector bestuursrecht, belastingkamer

de gemeente Ooststellingwerf,

gevestigd te Oosterwolde,

eiseres,

gemachtigden [gemachtigden eiseres],

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Assen,

verweerder,

gemachtigde [gemachtigde verweerder].

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007 een naheffingsaanslag omzetbelasting, genummerd [nummer], opgelegd alsmede bij beschikking een bedrag aan heffingsrente.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 december 2009 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente verminderd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 12 januari 2010, ontvangen bij de rechtbank op 14 januari 2010, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting haar pleitnota aan de rechtbank doen toekomen. Verweerder heeft daarvan een afschrift ontvangen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juli 2010 te Leeuwarden. Aldaar zijn beide partijen verschenen.

Motivering

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

1.1 In 2003 heeft eiseres onderzoek doen verrichten naar de fiscale aspecten verbonden aan het stichten, verkopen en beheren van de nieuw te bouwen multifunctionele accommodatie (het gebouw) te [vestigingsplaats]. Blijkens de besluitenlijst van de op 6 mei 2003 gehouden achtste stuurgroepvergadering over het gebouw, aan welke vergadering onder meer werd deelgenomen door de burgemeester, drie van de wethouders en de gemeentesecretaris van eiseres, is het volgende aan de orde gekomen:

"Ten aanzien van de vraag of de gemeente Ooststellingwerf met het eventueel gebruik maken van een fiscale constructie, de opvatting van de minister ten aanzien van dergelijke constructies naast zich neer wenst te leggen, wordt gesteld dat het niet gaat om het ontduiken van de wet, maar wel om gebruik te maken van de mazen in de regelgeving. Benadrukt wordt dat de gemeenteraad het initiatief daartoe heeft genomen, en de mogelijkheden onderzocht wil zien. De aandacht wordt ook gevestigd op de handelwijze van andere overheidsorganen zoals de provincie. Bovendien wordt geconstateerd dat het rijk de gemeente ook wel weet te vinden als het om de financiën. De vraag blijft evenwel hoe kansvol een eventueel onderzoek zal zijn. De beschouwingen leiden tot de constatering dat er feitelijk 2 fasen zijn te onderscheiden. Allereerst moet de beheerconstructie worden ontwikkeld, en aansluitend moet de fiscaliteit worden geregeld. Dat leidt tot de benadering om een knip aan te brengen, dat wil zeggen als eerste fase aansturen op een aanbieding voor het ontwikkelen van een optimaal haalbare constructie voor beheer en exploitatie. Daarnaast is als eventuele tweede fase te onderscheiden de ontwikkeling van de fiscale constructie. In dat verband heeft [advieskantoor] aangeboden bereid te zijn een nadere presentatie te verzorgen voor de stuurgroep, en deel te nemen aan een discussie waarbij sturend naar besluitvorming wordt toegewerkt. Dat besluit moet dan uitsluitsel geven in het wel of niet laten ontwikkelen van een fiscaal model, en eventueel welk fiscaal model. Aansluitend moet een daarop gerichte aanbieding worden uitgebracht. Deze tweede fase zou plaats moeten kunnen vinden naast de ontwikkeling van de eerste fase, en zou daar vervolgens op moeten kunnen worden aangesloten. Wanneer nader contact met [advieskantoor] hieromtrent leidt tot de conclusie dat deze benadering een goed begaanbare weg is, en leidt tot een passende aanbieding voor de ontwikkeling van de constructie voor eigendom, beheer en exploitatie, dan kan als zodanig de opdracht worden verstrekt.

Voorzover er oriënterend opmerkingen worden gemaakt omtrent de beheerconstructie, wordt geconstateerd dat er reeds een voornemen is uitgesproken ten aanzien van de verzelfstandiging van het voortgezet onderwijs, zij het dat toen nog sprake was van een volledig zelfstandige huisvestingsituatie. Sindsdien leidt de ontwikkeling de ontwikkeling van een multifunctionele accommodatie tot een aanzienlijk complexer beeld. Als een mogelijke optie wordt genoemd een situatie met 2 stichtingen, een stichting voor het Voortgezet onderwijs en een beheerstichting. Voor de beheerstichting wordt dan gedacht aan deelname door de 3 participanten, de gemeente, en een derde patij gericht op het gebruik van de aula voor de gemeenschap. Als optie wordt ook genoemd een mogelijke exploitant voor de aula. Hoe dit verder ook zij, het wachten is op het onderzoek naar de mogelijkheden, met als resultaat een voorstel voor het optimaal haalbare."

1.2 In 2003 is door en in opdracht van de gemeente de bouw van het gebouw te [vestigingsplaats] gestart. In het gebouw worden een school, een bibliotheek en een centrum voor de kunsten gehuisvest. Gedurende de bouw heeft eiseres het in aanbouw zijnde gebouw en de ondergrond verkocht en geleverd aan de daartoe opgerichte rechtspersoon: "[beheerstichting]" (beheerstichting). De verkoop en levering hebben plaatsgevonden op 22 december 2005. De overeengekomen koopprijs die de beheerstichting heeft betaald bedroeg € 500.000 inclusief btw (€ 420.168,07 exclusief btw). De beheerstichting heeft met eiseres eveneens op 22 december 2005 een overeenkomst gesloten waarbij aan eiseres opdracht is gegeven om tegen betaling van een bedrag van € 500.000 inclusief btw de afbouw van het gebouw te (laten) verzorgen. Eveneens op 22 december 2005 is tussen eiseres, de [stichting A], de [stichting B] en de [stichting C] een raamovereenkomst gesloten betreffende de toekomstige verhuur van de het gebouw door de beheerstichting aan deze gebruikers. Op 20 december 2006 is de

huurovereenkomst tussen de beheerstichting en de [stichting A] ondertekend. Op 13 december 2006 zijn de respectievelijke huurovereenkomsten tussen de beheerstichting en de beide andere genoemde huurders betreffende de (ver)huur van (delen van) het gebouw getekend.

1.3 De beheerstichting is op 14 december 2005 opgericht. Het stichtingsbestuur bestaat uit vijf leden. Eén lid wordt door het bestuur benoemd op voordracht van eiseres, één lid op voordracht van de [stichting A], één lid op voordracht van de [stichting B], één lid op voordracht van de [stichting C] en één lid op de gezamenlijke voordracht van de aldus benoemde bestuursleden. Het laatstbedoelde lid zal de positie van voorzitter bekleden.

1.4 De beheerstichting is op 19 december 2005 een overeenkomst van geldlening aangegaan bij de [bank] voor een bedrag van 1 miljoen euro.

Eiseres heeft zich ten opzichte van deze bank borggesteld voor deze lening bij akte van 20 december 2005.

1.5 Ter uitvoering van de onder 1.2 vermelde rechtshandelingen zijn op 22 december 2005 de volgende overeenkomsten gesloten:

1.5.1 De koop-/verkoop overeenkomst, gesloten tussen eiseres en de beheerstichting, waarin onder meer is opgenomen:

"De Gemeente verklaart aan de Stichting te hebben verkocht, gelijk de Stichting verklaart van de Gemeente te hebben gekocht het Gebouw."

In artikel 9 van deze overeenkomst is onder de benaming "verkoopregulerend beding" het volgende gesteld:

"1. Partijen verklaren, dat de Gemeente zich het recht van wederinkoop van het Gebouw heeft voorbehouden voor onbepaalde tijd, met ingang van de dag waarop deze koopovereenkomst tussen Partijen is gesloten.

2. De Gemeente zal en mag uitsluitend van het recht van wederinkoop gebruik maken wanneer zich daartoe een, naar mening van de Gemeente, gegronde reden voordoet.

3. Indien de Gemeente van het recht van wederinkoop wenst gebruik te maken, zal zij bij deurwaardersexploot aan de Stichting verklaren, dat zij zich op haar recht van wederinkoop beroept, inhoudende dat zij an haar recht van wederinkoop gebruik maakt en dat zij bereid is tot terugbetaling van de bovengemelde koopsom, tegelijk met de feitelijke levering van het Gebouw door de Stichting. De door de Gemeente te betalen vergoeding aan de Stichting is dus gelijk aan het bedrag genoemd in artikel 2 lid 1 vermeerderd met de kosten ter zake van de afbouw, alsmede vermeerderd met eventueel door de Stichting ter zake betaalde Overdrachtsbelasting. De Stichting gaat hiermee, blijkens ondertekening dezes. uitdrukkelijk akkoord.

4. Het uitgebracht worden van de in lid 3 genoemde verklaring is de vervulling van de ontbindende voorwaarde, waaronder deze overeenkomst van verkoop en koop is aangegaan, zodat door het enkel uitbrengen van die verklaring de goederenrechteljke overeenkomst zal zijn ontbonden, zodat, met inachtneming van het bepaalde in lid 5, ook de eigendom van het Gebouw drie maanden of zoveel meer of minder als Partijen overeenkomen na het uitbrengen van voormeld exploit weer op de Gemeente zal zijn overgegaan met alle gevolgen van dien.

5. De Gemeente is gerechtigd om door het laten doen van inschrijving van het in lid 3 bedoelde deurwaardersexploot en de door de Stichting afgegeven kwijting betreffende de terugbetaling van de koopsom in de daartoe bestemde openbare onroerend-goed-registers, de onroerende zaken weer te harer name te doen stellen. Voorzover nodig verleent de Stichting hierbij aan de Gemeente een onherroepelijke volmacht om alle feitelijke en rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn om de eigendomsoverdracht te bewerkstelligen.

6. De Stichting is verplicht het Gebouw tot het moment dat de Gemeente gebruik maakt van haar recht van wederinkoop voor haar rekening tegen brand- en andere schaden (all risk) te verzekeren en verzekerd te houden bij een solide verzekeringsmaatschappij. De kosten die gepaard gaan met het verzekeren, kan de Stichting bij de Gemeente declareren. De Stichting zal de door haar ter zake ontvangen offertes, met vermelding van de offerte van haar voorkeur, ter goedkeuring voorleggen aan de Gemeente. De Gemeente behoeft alleen te

voldoen aan een declaratieverzoek van de Stichting wanneer de desbetreffende verzekering is afgesloten op basis van een door haar goedgekeurde offerte. Assurantiepenningen, die door de Stichting worden ontvangen wegens aan het Gebouw geleden schade of die aan haar nog mochten verschuldigd zijn, zullen, indien en voorzover deze niet worden aangewend tot bestrijding van de kosten van herstel der schade, door de Gemeente kunnen worden in mindering gebracht op de door deze te betalen koopsom of, indien de koopsom reeds betaald is, kunnen worden teruggevorderd van de Stichting.

7. De Stichting is verplicht, tot het moment dat de Gemeente gebruik maakt van haar recht van wederinkoop, de voormelde zaken in goede staat te onderhouden; zij zal tot het moment dat de Gemeente gebruik maakt van haar recht van wederinkoop de zaken niet van aard of bestemming mogen veranderen zonder vooraf verkregen schriftelijke toestemming van de Gemeente.

8. De Gemeente zal, met of zonder een of meer deskundigen, tot het moment dat de Gemeente van haar recht van wederinkoop gebruik maakt, het recht hebben het Gebouw te betreden tijdens de reguliere openingstijden, ten einde te controleren of door de Stichting aan deze verplichtingen wordt voldaan.

9. Tot het moment dat de Gemeente gebruik maakt van haar recht van wederinkoop. zal:

a) de Stichting niet anders dan met vooraf verkregen schriftelijke toestemming van de Gemeente het Gebouw geheel of ten dele aan derden in eigendom mogen overdragen of daarop enig beperkt of zakelijk genotsrecht of een kwalitatieve verbintenis of lijdende erfdienstbaarheid mogen verlenen, of de goederen mogen verhuren of verpachten of onder welke titel ook in gebruik mogen afstaan;

b) geen vooruitbetaling van huurpenningen of pachtpenningen mogen worden bedongen of aangenomen en geen cessie van toekomstige huur- of pachtpenningen mogen plaatshebben, voorzover deze zich uitstrekt over de periode na vervulling van gemelde ontbindende voorwaarde.

10. De Stichting zal verplicht zijn het Gebouw binnen drie maanden na de dagtekening van het in lid 2 vermelde deurwaardersexploot ter beschikking van de Gemeente te stellen. Tot de dag van terbeschikkingstelling zullen de onroerende zaak-, grond- en alle andere zakelijke belastingen en lasten voor rekening van de Stichting blijven, waarvan de nodige verrekeningen tussen Partijen alsdan zullen plaats hebben.

11. De kosten, verbonden aan de uitoefening van het recht van wederinkoop en aan de gevolgen daarvan, zullen voor rekening van de Gemeente zijn.

12. Bij overtreding of niet-nakoming door de Stichting van enige bepaling der onderhavige overeenkomst, zal de Gemeente gerechtigd zijn van haar een onmiddellijk opvorderbare boete te vorderen voor iedere overtreding of niet-nakoming, met bevoegdheid van de Gemeente de eventueel meer geleden schade van de Stichting te vorderen en om desgewenst tegelijk boete en nakoming van de hoofdverbintenis te verlangen. De Stichting zal in gebreke zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming en door het enkel verloop van een bepaalde termijn, zonder dat een ingebrekestelling of aanmaning nodig zal zijn. De boete

wordt door Partijen vastgesteld op de feitelijke onderhandse verkoopwaarde van het Gebouw direct vóór de overtreding of niet-nakoming, met een minimum van de door de Gemeente gedragen investeringslasten voor de bouw in de ruimste zin van het woord. Het bedrag zal door een door de Gemeente aan te wijzen onafhankelijke deskundige worden vastgesteld.

13. De Stichting verplicht zich om bij enige overdracht onder bijzondere titel van het Gebouw aan derden de ontbindende voorwaarde op te nemen van inroeping door de Gemeente van de in dit artikel bedoelde rechten — één en ander onder de bepalingen en bedingen als bedoeld in lid 3 tot en met 12 van dit artikel — en deze rechtsverkrijgende(n) te verplichten om deze voorwaarde, bepalingen en bedingen wederom op te leggen aan hun rechtsverkrijgende(n) bij elke volgende overdracht onder bijzondere titel. Het bepaalde in lid 12 is van overeenkomstige toepassing."

1.5.2 Een raamovereenkomst tussen eiseres, [stichting A], [stichting B] en [stichting C], waarbij betrokkenen het volgende in aanmerking hebben genomen (de drie vermelde stichtingen worden gezamenlijk als "Gebruikers" aangeduid):

"a) De Gemeente realiseert te [vestigingsplaats] ([provincie]) op eigen grond, nieuwbouw, bestemd om te worden gebruikt als multifunctioneel centrum, hierna te noemen: het Gebouw’.

b) De Gemeente zal het Gebouw tijdens de bouw verkopen en in juridische en economische eigendom verkopen en overdragen aan een alsdan opgerichte ‘Beheerstichting’. Het bestuur van de Beheerstichting bestaat uit door Partijen voorgedragen personen. Deze personen zitten uitdrukkelijk niet namens’ een Partij in het bestuur en stemmen zonder last of ruggespraak. Op deze wijze worden de Gebruikers indirect (via de Beheerstichting) mede verantwoordelijk voor het beheer, onderhoud, afbouw en gebruik van het Gebouw.

c) De Beheerstichting zal vervolgens (delen van) het Gebouw op basis van huur- en verhuur aan de Gebruikers ter beschikking stellen.

(…)"

Eiseres en de gebruikers komen, voor zover thans van belang, met elkaar overeen:

"De Gemeente verkoopt aan de Beheerstichting, gelijk de Beheerstichting van de Gemeente koopt het Gebouw, zijnde de in aanbouw zijnde onroerende zaak, gelegen te [vestigingsplaats] ([provincie]), kadastraal bekend [vestigingsplaats], Sectie A nrs. [nummers], voor een koopsom van € 500.000, - (zegge: vijfhonderdduizend euro) inclusief BTW, hierna te noemen: de Koopsom.

(…)

Na de oplevering zal de Beheerstichting (delen van) het Gebouw verhuren aan de

respectievelijke Gebruikers, zulks conform de later als Bijlage 5, Bijlage 6 en Bijlage 7 aan te hechten huurovereenkomsten."

1.5.3 Een afbouwovereenkomst, gesloten tussen eiseres en de beheerstichting, waarin is opgenomen dat de gehele voor het door eiseres verzorgen van de afbouw van het gebouw door de beheerstichting verschuldigde vergoeding € 500.000 inclusief btw bedraagt. Tevens staat in deze afbouwovereenkomst vermeld dat de door de beheerstichting benodigde financiering alswel de eventueel benodigde financiering omtrent eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting door de [bank] aan de de beheerstichting uit hoofde van geldlening ter beschikking worden gesteld.

1.5.4 Een akte van levering van het gebouw met ondergrond waarin als artikel 8 onder de benaming "Verkoop-regulerend beding" het volgende is opgenomen:

"1. Partijen verklaren dat verkoper zich het recht van wederinkoop van het registergoed heeft voorbehouden voor onbepaalde tijd met ingang van de dag waarop de koopovereenkomst tussen partijen is gesloten.

2. Verkoper zal en mag uitsluitend van het recht van wederinkoop gebruik maken

wanneer zich daartoe een naar mening van de verkoper gegronde reden voordoet.

3. Indien de verkoper van het recht van wederinkoop wenst gebruik te maken, zal zij bij deurwaardersexploot aan koper verklaren dat zij zich op haar recht van wederinkoop beroept, inhoudende dat zij van haar recht van wederinkoop gebruik maakt en dat zij bereid is tot terugbetaling van de bovengemelde koopsom, tegelijk met de feitelijke levering van het registergoed door de koper. De door de verkoper te betalen vergoeding aan de koper is dus gelijk aan het bedrag genoemd in artikel 2 lid 1 vermeerderd met de kosten ter zake van de afbouw, alsmede vermeerderd met

eventueel door de koper ter zake betaalde overdrachtsbelasting.

4. Het uitgebracht worden van de in lid 3 genoemde verklaring is de vervulling van de ontbindende voorwaarde, waaronder deze overeenkomst van verkoop en koop is

aangegaan, zodat door het enkel uitbrengen van die verklaring de goederenrechtelijke overeenkomst zal zijn ontbonden, zodat, met inachtneming van het bepaalde in lid 5, ook de eigendom van het Gebouw drie maanden of zoveel meer of minder als partijen overeenkomen na het uitbrengen van voormeld exploit weer op de verkoper zal zijn overgegaan met alle gevolgen van dien.

5. De verkoper is gerechtigd om door het laten doen van inschrijving van het in lid 3

bedoelde deurwaardersexploot en de door de koper afgegeven kwijting betreffende de terugbetaling van de koopsom in de daartoe bestemde Openbare onroerend-goed-

registers, de onroerende zaken weer te harer name te doen stellen. Voorzover nodig

verleent de koper hierbij aan de verkoper een onherroepelijke volmacht om alle

feitelijke en rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn om de

eigendomsoverdracht te bewerkstelligen.

6. De koper is verplicht het registergoed tot het moment dat de verkoper gebruik maakt van haar recht van wederinkoop voor haar rekening tegen brand- en andere schaden (all risk) te verzekeren en verzekerd te houden bij een solide

verzekeringsmaatschappij. De kosten die gepaard gaan met het verzekeren, kan de

koper bij de verkoper declareren. De koper zal de door haar ter zake ontvangen

offertes, met vermelding van de offerte van haar voorkeur, ter goedkeuring

voorleggen aan de verkoper. De verkoper behoeft alleen te voldoen aan een

declaratieverzoek van de koper wanneer de desbetreffende verzekering is afgesloten

op basis van een door haar goedgekeurde offerte. Assurantiepenningen, die door de

koper worden ontvangen wegens aan het registergoed geleden schade of die aan haar

nog mochten verschuldigd zijn, zullen, indien en voorzover deze niet worden

aangewend tot bestrijding van de kosten van herstel der schade, door de verkoper

kunnen worden in mindering gebracht op de door deze te betalen koopsom of, indien

de koopsom reeds betaald is, kunnen worden teruggevorderd van de koper.

7. De koper is verplicht, tot het moment dat de verkoper gebruik maakt van haar recht van wederinkoop, de voormelde zaken in goede staat te onderhouden; zij zal tot het moment dat de verkoper gebruik maakt van haar recht van wederinkoop de zaken

niet van aard of bestemming mogen veranderen zonder vooraf verkregen schriftelijke

toestemming van de verkoper.

8. De verkoper zal, met of zonder een of meer deskundigen, tot het moment dat de

verkoper van haar recht van wederinkoop gebruik maakt, het recht hebben het

rgistergoed te betreden tijdens de reguliere openingstijden, ten einde te controleren

of door de koper aan deze verplichtingen wordt voldaan.

9. Tot het moment dat de verkoper gebruik maakt van haar recht van wederinkoop, zal:

a. de koper niet anders dan met vooraf verkregen schriftelijke toestemming van -

de verkoper het registergoed geheel of ten dele aan derden in eigendom mogen

overdragen of daarop enig beperkt of zakelijk genotsrecht of een kwalitatieve

verbintenis of lijdende erfdienstbaarheid mogen verlenen, of de goederen

mogen verhuren of verpachten of onder welke titel ook in gebruik mogen

afstaan;

b. geen vooruitbetaling van huurpenningen of pachtpenningen mogen worden

bedongen of aangenomen en geen cessie van toekomstige huur- of

pachtpenningen mogen plaatshebben, voorzover deze zich uitstrekt over de

periode na vervulling van gemelde ontbindende voorwaarde.

10. De koper zal verplicht zijn het registergoed binnen drie (3) maanden na de

dagtekening van het in lid 2 vermelde deurwaardersexploot ter beschikking van de

verkoper te stellen. Tot de dag van terbeschikkingstelling zullen de onroerende zaak-, grond- en alle andere zakelijke belastingen en lasten voor rekening van de koper

blijven, waarvan de nodige verrekeningen tussen partijen alsdan zullen plaats hebben.

11. De kosten, verbonden aan de uitoefening van het recht van wederinkoop en aan de gevolgen daarvan, zullen voor rekening van de verkoper zijn.

12. Bij overtreding of niet-nakoming door de koper van enige bepaling der onderhavige overeenkomst, zal de verkoper gerechtigd zijn van haar een onmiddellijk opvorderbare boete te vorderen voor iedere overtreding of niet-nakoming, met bevoegdheid van de verkoper de eventueel meer geleden schade van de koper te vorderen en om desgewenst tegelijk boete en nakoming van de hoofdverbintenis te verlangen. De koper zal in gebreke zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming en door het enkel verloop van een bepaalde termijn, zonder dat een ingebrekestelling of aanmaning nodig zal zijn. De boete wordt door partijen vastgesteld op de feitelijke onderhandse verkoopwaarde van het registergoed direct vóór de overtreding of niet-nakoming, met een minimum van de door de verkoper gedragen investeringslasten voor de bouw in de ruimste zin van het woord. Het bedrag zal door een door de verkoper aan te wijzen onafhankelijke deskundige worden vastgesteld.

13. De koper verplicht zich om bij enige overdracht onder bijzondere titel van het

registergoed aan derden de ontbindende voorwaarde op te nemen van inroeping door

de Gemeente van de in dit artikel bedoelde rechten - één en ander onder de

bepalingen en bedingen als bedoeld in lid 3 tot en met 12 van dit artikel - en deze

rechtsverkrijgende(n) te verplichten om deze voorwaarde, bepalingen en bedingen

wederom op te leggen aan hun rechtsverkrijgende(n) bij elke volgende overdracht

onder bijzondere titel. Het bepaalde in lid 12 is van overeenkomstige toepassing.

De koper zal de verplichtingen uit voormelde “kettingbedingen” nakomen, waaronder die tot wederoplegging bij vervreemding. Verkoper aanvaardt dit voor de gerechtigde(n) tot het beding."

1.6 Het gebouw is medio 2006 opgeleverd en in gebruik genomen. Het proces-verbaal van oplevering is gedateerd op 27 juli 2006.

1.7 Bij brief van 28 december 2007 is door eiseres met verweerder een procedure-afspraak gemaakt, inhoudende dat door verweerder een beschikking "geen teruggaaf" zal worden afgegeven over het tijdvak september 2005 en dat daarover vervolgens geprocedeerd zal worden. Na een dienovereenkomstig door verweerder genomen besluit is door eiseres de beschikking "geen teruggaaf" bezwaar aangetekend. In zijn beslissing daarop heeft verweerder het bezwaar toegewezen, omdat het een teruggaaf van btw betrof die betrekking had op vervaardiging van een goed dat naar het oordeel van verweerder uiteindelijk belast geleverd is, ofwel op grond van artikel 3, lid 1, onder a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB, tekst 2006) ofwel op grond van artikel 3, lid 1, onder h, van die wet. Het bedrag van de teruggaat bedroeg voor september 2005 € 530.672 en voor de andere nog aangehouden tijdvakken € 971.714. In totaal zijn uiteindelijk teruggaafbeschikkingen

afgegeven voor een bedrag van € 1.502.386 exclusief heffingsrente. Daarmee is alle op de bouw van het gebouw drukkende voorbelasting aan eiseres teruggegeven.

1.8 Eiseres heeft binnen de gemeente Ooststellingwerf meerdere accommodaties aangewezen die door verschillende gebruikers voor een meervoud van functies worden aangewend. Het beheer en de exploitatie van die accommodaties is steeds in handen gegeven van beheerstichtingen, overigens zonder dat daarbij de accommodatie is overgedragen aan de beheerstichting.

1.9 De investering in het gebouw door eiseres bedraagt € 13.739.028, waarvan € 1.500.000 voor de ingebrachte grond en opstallen; het restant wordt gevormd door de bouwkosten van het gebouw.

Geschil

2.1 In geschil is primair de rechtmatigheid van de naheffingsaanslag welke eiseres bestrijdt en verweerder verdedigt. Subsidiair is de hoogte van de naheffingsaanslag in geschil. Eiseres is van mening dat deze te hoog is vastgesteld, omdat de gehanteerde grondslag volgens haar onjuist is. Verweerder is van opvatting dat de naheffingsaanslag tot het juiste bedrag is opgelegd.

2.2 Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat sprake is van een overdracht van het recht om als eigenaar over het gebouw te beschikken in de zin van artikel 3, lid 1, letter a, van de Wet OB. Aangezien deze levering belast is, heeft eiseres de aan haar in rekening gebrachte btw volgens haar terecht in vooraftrek gebracht.

In geval geen sprake is van een levering van het gebouw is eiseres subsidiair van opvatting dat een integratieheffing in de zin van artikel 3, lid 1, onder h, van de Wet OB wordt verhinderd door het communautaire recht.

Meer subsidiair bepleit eiseres dat de waarde van de ter beschikking gestelde grond uit de grondslag van de integratieheffing moet worden geëlimineerd.

2.3 Verweerder is op grond van kwalificatie van de feiten dan wel misbruik van recht van opvatting dat het gebouw niet door eiseres aan de beheerstichting is geleverd in de zin van artikel 3, lid 1, onder a, van de Wet OB. Op het moment dat het gebouw wordt opgeleverd wordt het door eiseres ter beschikking gesteld aan de beheerstichting, die het gedeeltelijk vrijgesteld is gaan verhuren aan de onder 1.2 laatstvermelde drie stichtingen. Op grond hiervan constateert verweerder een integratieheffing.

2.4 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag althans vermindering van de maatstaf van heffing met de waarde van de door eiseres ter beschikking gestelde grond, groot € 1.500.000. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Bij het volledige gelijk van verweerder is niet in geschil dat de naheffingsaanslag tot het juiste bedrag is vastgesteld.

2.5 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Beoordeling van het geschil

3.1 In artikel 5 van de Zesde richtlijn is bepaald dat als levering van een goed wordt beschouwd de overdracht of overgang van de macht om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken. Het Hof van Justitie EG heeft geoordeeld dat het aan de nationale rechter is om van geval tot geval aan de hand van de feitelijke omstandigheden te bepalen, of er sprake is van overdracht van de macht om als een eigenaar over een goed te beschikken in de zin van artikel 5, eerste lid, van de Zesde richtlijn (arrest van 8 februari 1990, zaak C-320/88, SAFE). De beoordeling mag evenwel niet afhangen van het burgerlijke recht van de betreffende lidstaat.

3.2 Voor de overdracht van de macht om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken is op grond van de evenvermelde jurisprudentie alsmede op grond van het arrest van de Hoge Raad van 4 juli 1990, nr. 24 942, BNB 1990/272, naar het oordeel van de rechtbank vereist dat niet alleen de feitelijke beschikkingsmacht over die lichamelijke zaak wordt overgedragen, maar tevens dat het volledige economische belang bij die zaak moet overgaan op de verkrijger.

3.3 Naar het oordeel van de rechtbank beperken de in artikel 8 "Verkoop-regulerend beding" van de akte van levering van het gebouw opgenomen bepalingen (zie 1.5.4), in onderling verband en samenhang beschouwd, de beschikkingsmacht en het economisch belang van de beheerstichting als verkrijger van het gebouw zozeer, dat niet gezegd kan worden dat de beheerstichting de macht heeft verkregen om als eigenaar over het gebouw te beschikken. De rechtbank acht hiervoor met name redengevend het in artikel 8 van de akte van levering onder de benaming “Verkoop-regulerend beding” opgenomen wederinkoop-recht van eiseres tegen een verwervingsprijs die is beperkt tot de stichtingskosten van het gebouw voor de beheerstichting in combinatie met het toestemmingvereiste van eiseres bij diverse beschikkingshandelingen van de beheerstichting in samenhang met een boeteclausule (zie 1.5.4 - welke bepaling qua strekking overeenkomt met artikel 9 van de koop-/verkoopovereenkomst (zie 1.5.1)). De rechtbank overweegt in dit verband tevens dat de samenstelling van het bestuur van de beheerstichting eiseres in staat stelt in voorkomend geval tijdig stappen te ondernemen tegen de beheerstichting, hetgeen de controlerende en overheersende positie van eiseres ten aanzien van het gebouw nader versterkt. Deze feiten en omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, maken het feitelijk illusoir dat de beheerstichting eigenmachtig als ware zij eigenaar over het gebouw kan beschikken. De civielrechtelijke verhoudingen leiden de rechtbank niet tot een ander oordeel.

3.4 Aangezien eiseres het gebouw naar het oordeel van de rechtbank derhalve niet aan de beheerstichting heeft geleverd in vorenbedoelde zin, maar zij het gebouw wel aan de beheerstichting ter beschikking heeft gesteld en daarvoor een vergoeding heeft ontvangen, dient, mede gelet op het feit dat tussen partijen voor dat geval niet in geschil is dat eiseres is opgetreden als ondernemer, die terbeschikkingstelling te worden aangemerkt als een door eiseres aan de beheerstichting verrichte dienst als bedoeld in artikel 11, lid 1, onder b, van de Wet OB. Deze als verhuur te beschouwen dienst, wordt door de beheerstichting mede gebezigd voor vrijgestelde prestaties, zodat bij eiseres een integratieheffing als bedoeld in artikel 3, lid 1, onder h (wettekst 2006), van de Wet OB plaatsvindt bij het in gebruik nemen van het gebouw.

3.5 Het standpunt van eiseres dat de evenbedoelde integratieheffing strijdig is met het communautaire recht, is naar het oordeel van de rechtbank, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juni 1997, nr. 32.334, BNB 1997/304 en de conclusie van de Advocaat-Generaal van 29 april 2009 in zaaknummer 08/00864, onjuist. De uitspraken van het gerechtshof 's-Gravenhage van 26 juni 2009, nrs. BK-08/00332 en BK-08/00334, waar eiseres op heeft gewezen, geven geen aanleiding tot een ander oordeel. Evenmin vindt eiseres' stelling dat de waarde van de door eiseres ter beschikking gestelde grond buiten de maatstaf van heffing voor de integratielevering moet blijven, steun in het recht.

3.6 Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder het gelijk aan zijn kant heeft.

3.7 Nu verweerder op het bezwaar tegen de beschikking inzake heffingsrente niet afzonderlijk uitspraak heeft gedaan, gaat de rechtbank ervan uit dat in de onderhavige uitspraak op bezwaar ook de beslissing ligt besloten om de beschikking inzake heffingsrente te handhaven. Gelet op de slotsom van de rechtbank over de belastingaanslag is laatstbedoelde (impliciete) beslissing van verweerder juist.

3.8 Op grond van het vorenoverwogene zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.

Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

w.g. H.J. Haanstra

w.g. J.W. Keuning

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.