Rechtbank Leeuwarden, 07-01-2011, BP5019, AWB 09/489 OB

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector bestuursrecht, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 09/489 OB

Uitspraakdatum: 7 januari 2011

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

In het geding tussen

[X], wonende te [Z], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

1.2 Bij uitspraak op bezwaar van 23 januari 2009 heeft verweerder de naheffings-aanslag gehandhaafd en de boetebeschikking vernietigd.

1.3 Bij brief van 24 februari 2009, ontvangen bij de rechtbank op 25 februari 2009, heeft eiser tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Bij brief van 28 april 2009, bij de rechtbank ontvangen op 29 april 2009, heeft eiser het beroep gemotiveerd.

1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2010 te Leeuwarden.

1.6 Namens eiser is [A] daar verschenen, bijgestaan door [B], [C] en [D]. Namens verweerder is [E] verschenen, bijgestaan door [F] en [G].

1.7 Ter zitting heeft tevens het onderzoek plaatsgevonden van het beroep van eiser betreffende de hem opgelegde aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, premie ziekenfondswet en premie wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen voor de jaren 2003 en 2004, procedurenummer AWB 09/654 IB/PVV. Al hetgeen in die zaak is aangevoerd en overgelegd wordt ook geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 24 september 2010 naar partijen is gezonden.

1.8 In mei 2003 is de commanditaire vennootschap NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. (hierna: het Fonds) opgericht. In een door het Fonds uitgegeven prospectus, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort, is onder meer het volgende vermeld:

"Het Fonds (...) heeft als doelstelling om, bij een aanvaardbaar risico, het vermogen van het Fonds voor de participanten te beheren en een zo aantrekkelijk mogelijk resultaat voor de participanten te realiseren.

Om de doelstelling van het Fonds te realiseren zal het Fonds namens de participan-ten beleggen in vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in tulpenbollen van nieuwe rassen en met het resultaat van deze transacties het fondsvermogen doen groeien. (...)

Deelname in het Fonds is alleen mogelijk door inschrijving in het participanten-register. (...)

Voor inschrijving geldt een minimumbedrag van Euro 100.000."

1.9 Beherend vennoot van het Fonds is NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V. Enig aandeelhouder van vennootschap is Agricola. Agricola koopt via bemiddeling van Sierteelt Bemiddelings Centrum B.V. (hierna: SBC) bollen van een nieuw tulpenras. Deze bollen worden ondergebracht bij contracttelers voor de teelt tot vermeerdering van de bollen. Tegelijk met de aankoop van de bollen sluit Agricola termijncontracten af voor de verkoop van de aangekochte bollen. Deze verkoop gaat tegen een vastgestelde prijs per kilogram. De uiteindelijke opbrengst van deze verkoop is daarmee afhankelijk van de oogst, oftewel het aantal kilo's dat de vermeerderingsteelt heeft opgeleverd. Het tijdsverloop tus-sen het afsluiten van een termijncontract en de levering van de vermeerderde bollen is een jaar tot achttien maanden. Door de termijnverkoop van de bollen verkrijgt Agricola termijn-vorderingen op de kopers. Deze termijnvorderingen verkoopt Agricola aan het Fonds, dat de vorderingen betaalt met het vermogen dat de participanten van het Fonds hebben ingebracht.

1.10 In oktober 2003 besluit eiser te investeren in de handel in bollen van nieuwe tulpen-rassen. Omdat participeren in het Fonds dan niet meer mogelijk is, wordt voor eiser via SBC onder de naam "Ziebol" een speciale structuur opgezet. Door deze structuur kan SBC op naam en voor risico van eiser aan- en verkoopcontracten afsluiten, alsmede teeltovereen-komsten met Tulpenplantgoed Centrum Spierdijk B.V. (hierna: TCS). De vermeerderings-teelt van de bollen vindt plaats bij door TCS en SBC gecontracteerde telers.

1.11 In oktober 2003 brengt SBC aan eiser een offerte uit voor de aankoop van tulpen-bollen voor een bedrag van € 10.944.289,78. Dit bedrag is inclusief vakheffing, provisie en teeltkosten. Eiser gaat op 30 oktober 2003 op dit aanbod in en maakt € 6.444.289,78 over aan SBC. Het andere deel van het bedrag ter grootte van € 4.500.000 wordt gestort door de broer van eiser. Begin november ontvangt eiser een aantal facturen van de aankoop van tulpenbollen. De tulpenrassen en de hoeveelheden die op deze facturen staan vermeld wijken af van de offerte.

1.12 Op 3 december 2003 wordt SBC failliet verklaard. Dan blijkt dat SBC tegenover de op naam van eiser gedane aankopen geen dekkende termijnverkoopcontracten heeft gesloten. De bollen waren geleverd aan contracttelers, maar de teeltvergoedingen, die waren begrepen in het aankoopbedrag van € 10.944.289,78, bleken niet, althans niet volledig, aan de contracttelers te zijn (door)betaald.

1.13 Door de contracttelers wordt eiser aangesproken de nog verschuldigde teeltvergoe-dingen te voldoen. Eiser weigert dit, omdat hij de teeltvergoedingen daarmee in feite twee keer zou betalen. Uiteindelijk komt hij met de contracttelers overeen dat zij de bollen in eigendom verkrijgen tegen finale kwijting van hun vorderingen op eiser.

1.14 In de loop van 2004 heeft eiser de tulpenhandel aangemeld als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Voor de tijdvakken binnen het naheffingstijdvak heeft eiser, onder de naam Ziebol, de volgende aangiften ingediend:

Tabel 1

1.15 De in 1.14 vermelde bedragen zijn door eiser op aangifte voldaan dan wel aan hem teruggegeven. Op 15 juni 2007 is een ambtshalve teruggaaf verleend van € 38.955. Er is ook een aangifte voor het vierde kwartaal 2006 ingediend, waarbij € 1.853 is teruggevraagd. Deze teruggaaf is echter niet verleend.

1.16 Met dagtekening 27 juni 2007 heeft verweerder aan eiser de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd en daarbij de op aangifte teruggegeven bedragen van eiser teruggevorderd.

1.18 Eiser stelt zich op het standpunt dat hij met de tulpenbollenhandel kwalificeert als ondernemer en dat hij voor dat standpunt vertrouwen mocht ontlenen aan het vanuit de Belastingdienst kenbaar gemaakte standpunt dat Agricola ook als ondernemer werd aangemerkt.

1.19 Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat eiser met Ziebol geen onder-nemer is en de vergelijking met Agricola niet terecht is. Subsidiair stelt verweerder dat, als Ziebol moet worden aangemerkt als ondernemer, de desbetreffende transacties moeten worden aangemerkt als de overgang van een algemeenheid van goederen, omdat het daarbij ging om tulpenbollen die werden geteeld, met het daaraan verbonden fustgebruik, bemon-stering, landhuur, teeltovereenkomsten, teeltrechten en royalty's. Meer subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat Ziebol een landbouwer of tuinbouwer is in de zin van artikel 27, eerste lid, van de Wet en daarom geen recht heeft op aftrek van voorbelasting.

1.20 In de loop van het geding heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd met het bedrag van de ambtshalve verleende teruggaaf van € 38.955.

1.21 Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uit-spraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag.

1.22 Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 418.854 (€ 457.809 -/- € 38.955).

2.2 Het drijven van een onderneming moet worden onderscheiden van het fourneren van geldbedragen om die te beleggen of daarmee te speculeren. Beleggen is het omzetten van vermogen in ander vermogen, teneinde de waarde van dat vermogen te handhaven of te verhogen. Speculeren is het uitvoeren van risicovolle transacties in geld, goederen of waardepapieren, in de verwachting daarmee winst te maken door stijging of daling van prijzen, waarbij de reële mogelijkheid bestaat dat winst wordt behaald, maar ook dat verlies wordt geleden.

2.3 Tot de gedingstukken behoort de kopie van een proces-verbaal dat op 6 december 2005 op ambtsbelofte is opgemaakt door twee buitengewone opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor Almelo (hierna: de FIOD) in het kader van een straf-rechtelijk onderzoek. Eiser werd onder meer gehoord over de onderhavige bloembollen-transacties, omdat hij werd verdacht van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzet- en inkomstenbelasting voor het jaar 2003. Dit proces-verbaal bevat onder meer de volgende verklaringen van eiser:

"Er heeft nooit handel in bloembollen plaatsgevonden. Het betreft puur een belegging."

"U moet goed begrijpen deze belegging in bloembollen is voor mij een bijzaak. De hoofdzaak is de schoenenhandel en we doen ook in onroerend goed"

"We hebben deze belegging ingestoken als een Box-3 verhaal. Feitelijk hebben wij belegd in vordering. Wij hebben voordat wij in dit verhaal stapten ook geen Btw-nummer aangevraagd, wij zien dit puur als een belegging. Wij hebben nooit het voornemen gehad om te gaan handelen in bloembollen, (...)".

"[Het met terugwerkende kracht presenteren van het verlies uit de tulpenbollen-handel als een verlies uit onderneming] is op advies van (...) Deloitte en Touche gebeurd. Dit is volgens mij in 2003 gebeurd, net voordat Ziebol is opgericht. Ik ben na deze aangifte alleen bezig geweest met de vraag hoe ik mijn geld terug zou kunnen krijgen. Ik heb er na dat advies (...) helemaal niet bij stil gestaan, dat we dan van een pure belegging zouden overstappen naar het doen voorkomen dat er daadwerkelijk handel in bloembollen zou plaats vinden."

2.4 Naar oordeel van de rechtbank kan uit de in 2.3 weergegeven citaten uit het proces-verbaal van de FIOD geen andere conclusie worden getrokken dan dat eiser aanvankelijk geen enkele intentie had om een bedrijf te beginnen. Deze conclusie wordt ook ondersteund door het feit dat voor eiser een structuur werd opgezet waarmee hetzelfde kon worden bereikt als met participatie in het Fonds, terwijl participatie in het Fonds werd gepresenteerd als een beleggingsmogelijkheid. In de door het Fonds opgestelde "Financiële Bijsluiter", die eveneens in kopie tot de gedingstukken behoort, is onder meer vermeld dat deze financiële bijsluiter was bedoeld om de participanten in staat te stellen de participatie in het Fonds beter te vergelijken met andere financiële producten en dat het Fonds haar vermogen uitsluitend zou beleggen in vorderingen die ontstaan uit termijntransacties en het Fonds de risico's voor de beleggers (cursivering van de rechtbank) zou minimaliseren tot een percentage van de participatie. De in 1.11 vermelde storting van € 6.444.289,78 moet naar het oordeel van de rechtbank daarom worden aangemerkt als een belegging waarmee eiser, gezien de hoogte van het bedrag, van meet af aan een groot risico nam en die daarom een sterk speculatief karakter had. Na het storten van het geld heeft eiser geen werkzaamheden uitgevoerd, laat staan werkzaamheden die meer omvatten dan voor normaal vermogens-beheer noodzakelijk zijn. Weliswaar voerde SBC transacties uit op naam en voor rekening van eiser, die bij SBC was ingeschreven als handelaar, maar de tulpenrassen en de hoeveelheden op de aan eiser verstrekte facturen weken af van de offerte en SBC sloot geen dekkende verkoopcontracten af. Kennelijk kon eiser op de door SBC uitgevoerde transacties geen invloed uitoefenen. Voorts acht de rechtbank, anders dan eiser door verweerder weersproken heeft gesteld, niet aannemelijk dat eiser werkzaamheden heeft verricht die van invloed zijn geweest op de kwaliteit van de te produceren bollen. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat eiser met het storten van het geld niet is begonnen met het drijven van een onderneming.

2.5 Vanaf het moment dat eiser via SBC werd aangesproken door de contracttelers voor de nog onbetaald gebleven teeltvergoedingen, heeft hij diverse handelingen verricht die er op waren gericht zijn verlies zoveel mogelijk te beperken. Eiser heeft gesteld dat hij daardoor ondernemer was "tegen wil en dank". De rechtbank is echter van oordeel dat eiser hiermee geen ondernemer is geworden omdat zijn werkzaamheden waren gericht op de afwikkeling van zijn belegging. Daarom was er geen sprake van een organisatie van kapitaal en arbeid, welke erop was gericht om in een duurzaam streven door deelneming aan het maatschappelijke verkeer, maatschappelijke behoeften te bevredigen en evenmin van economische activiteiten in de zin van artikel 4, tweede lid, van de Zesde Richtlijn, of van exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om daar duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

2.6 Aangaande eiseres beroep op het vertrouwensbeginsel overweegt de rechtbank het volgende. Zoals vermeld in 1.9 sloot bij participatie in het Fonds Agricola de koopovereen-komsten voor de aankoop van nieuwe rasbollen, alsmede de termijnverkoopovereenkomsten die moesten resulteren in de termijnvorderingen waarin het door de participanten van het Fonds bijeengebrachte vermo-gen zou worden belegd. Onder bemiddeling van SBC opereerde Agricola onafhankelijk van de participanten van het Fonds. Ook de voor eiser opgezette structuur "Ziebol" strekte ertoe dat het geld van eiser uiteindelijk zou zijn belegd in termijnvorderingen, welke tot stand kwamen zonder directe betrokkenheid van eiser. Naar het oordeel van de rechtbank is de positie van eiser veeleer vergelijkbaar met die van de participanten van het Fonds dan met die van Agricola, zodat eiser en Agricola niet zijn aan te merken als gelijke gevallen die gelijk moeten worden behandeld. De door eiser aangevoerde beroepsgrond dat hij een in rechte te beschermen vertrouwen mocht ontlenen aan het feit dat Agricola als ondernemer is aangemerkt, faalt daarom.

2.7 Al het vorenoverwogene brengt de rechtbank tot het oordeel dat eiser met zijn bloembollenhandel Ziebol geen ondernemer was en daarom geen recht heeft op aftrek van voorbelasting. De naheffingsaanslag is derhalve terecht opgelegd. Hetgeen door partijen over en weer is aangevoerd over de overgang van een algemeenheid van goederen en toe-passing van de landbouwregeling behoeft geen bespreking. Wel dient het beroep gegrond te worden verklaard op grond van hetgeen is vermeld in 1.20.

Aldus vastgesteld door mr. J.P.F. Slijpen, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. T. van Rij, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen.

Uitgesproken in het openbaar op 7 januari 2011.