Rechtbank Leeuwarden, 26-09-2012, BX9990, 116801 - HA ZA 11-763

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 116801 / HA ZA 11-763

Vonnis van 26 september 2012

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna ABN AMRO en [gedaagde] genoemd worden.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. Begin 2005 heeft [gedaagde] besprekingen gevoerd met ABN AMRO. [gedaagde] verzocht om verlenging en verhoging van een eerder door ABN AMRO aan de Vennootschappen verstrekt krediet. In 2003 en 2004 heeft ABN AMRO een kredietfaciliteit verstrekt voor EUR 125.000,00, met tijdelijke extra kredieten van (eerst) EUR 105.000,00 en (later) EUR 205.000,00.

2.3. Bij brief van 14 januari 2005 heeft ABN AMRO een aanbod gedaan aan de Vennootschappen voor een kredietfaciliteit, waarbij zij, voor zover hier van belang, het volgende heeft medegedeeld:

"De resultaten over het tweede halfjaar 2004, de reorganisatie van uw onderneming en uw prognoses voor de komende jaren vormden de aanleiding van de bespreking.

U heeft een contract gesloten met [B] B.V. waarbij u een groot deel van de activiteiten van MBC Trading B.V. aan hen overdraagt. In feite bent u geen importeur meer, maar gaat u handelen als commissionair. Dit betekent dat u vanaf heden op provisiebasis uw activiteiten verricht. (…)

Uit het liquiditeitsoverzicht kunnen wij opmaken dat u voornemens bent, met de uit hoofde van de verkoop van de voorraden te verkrijgen middelen, uw crediteuren in te lossen. Er zijn met name grote schulden aan de fiscus en uw leverancier Tower Benelux B.V. (…)

Terzake uw verzoek uw krediet te verlengen en te verhogen naar een bedrag van EUR 200.000,-; delen wij u mede dat wij daarin willen voorzien nadat voldaan is aan de volgende aanvullende voorwaarden:"

Vervolgens wordt in de brief een aantal voorwaarden opgesomd, waaronder de voorwaarde dat Tower Benelux B.V. algeheel royement dient te verlenen voor haar tweede hypothecaire inschrijving. Dit voorstel is door de Vennootschappen niet aanvaard.

2.4. Bij brief van 2 maart 2005 heeft ABN AMRO de Vennootschappen, voor zover hier relevant, als volgt bericht:

"Ons voorstel d.d. 14-01-2005 en uw reactie hierop vormde de aanleiding voor de bespreking. U geeft aan dat u, indien u op ons voorstel ingaat, toch nog ca EUR 50.000,- aan liquiditeiten tekort komt. Zoals eerder aangegeven kunnen wij gezien uw huidige financiële positie in geen geval meer krediet verstrekken dan wij u nu hebben aangeboden.

De Vennootschappen hebben dit aanbod aanvaard.

2.5. ABN AMRO heeft de Vennootschappen op 10 maart 2005 een door haar ondertekende kredietovereenkomst doen toekomen, waarbij de Vennootschappen als kredietnemer staan vermeld en die onder het kopje "Omvang faciliteit" vermeldt:

"EUR 50.000,= (was EUR 125.000,=),

onder het kopje "Tarieven" onder meer:

" - Totale debetrente thans 6,50% per jaar",

en onder het kopje "Zekerheden en verklaringen" onder meer:

"Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van de heer [gedaagde]".

Bij "Overige bepalingen" staat onder meer:

"De bijgesloten Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van januari 1999 zijn van toepassing.".

Ten slotte staat onderaan de kredietovereenkomst, onder de handtekening namens de Vennootschappen, vermeld:

"Ondergetekende, de heer [gedaagde], verklaart zich hierbij tegenover ABN AMRO hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd uit hoofde van de onderhavige kredietverhouding van de Kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben."

Deze verklaring is gedagtekend en ondertekend door [gedaagde].

2.6. De Vennootschappen hebben de kredietovereenkomst op 11 april 2005 ondertekend. Per die datum is tevens door [gedaagde] de aan het slot van de kredietovereenkomst vermelde verklaring betreffende hoofdelijke verbondenheid ondertekend. Een gelijkluidende verklaring is door [gedaagde] ondertekend ter gelegenheid van eerdere kredietovereenkomsten tussen ABN AMRO en de Vennootschappen, in 2003 en 2004.

2.8. Bij brief van 25 september 2006 heeft Solveon aan [gedaagde] bericht dat de Vennootschappen in gebreke waren gebleven om het totale debetsaldo op hun rekeningen bij ABN AMRO aan te zuiveren, waardoor de vordering opeisbaar was geworden. In verband daarmee sprak Solveon [gedaagde] aan op grond van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid ten behoeve van het aan de Vennootschappen verstrekte krediet. [gedaagde] werd gesommeerd om binnen 14 dagen een bedrag van EUR 67.740,30 over te maken naar de bankrekening van Trading bij ABN AMRO, onder vermelding van "betaling hoofdelijke aansprakelijkheid". [gedaagde] heeft hieraan geen gehoor gegeven.

3.2. [gedaagde] voert verweer tegen de vordering van ABN AMRO. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.2. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge het in art. 7:850 lid 1 BW bepaalde is van borgtocht sprake als iemand zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde, de hoofdschuldenaar. De borg verschaft de schuldeiser slechts zekerheid, maar hij is niet draagplichtig in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar. Voor de vraag of sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht is niet de verhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar beslissend, maar wat de schuldeiser daarvan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst afwist. De bewoordingen waarmee iemand zich jegens de schuldeiser verbindt zijn daarbij niet doorslaggevend. Ook als iemand verklaart zich te verbinden als hoofdelijk schuldenaar, maar de schuldeiser weet bij het aangaan van de overeenkomst dat de schuld diegene niet aangaat zodat diegene niet draagplichtig is, moet de overeenkomst worden gekwalificeerd als borgtocht.

4.3. Anders dan ABN AMRO heeft gesteld is de verklaring van [gedaagde] dat hij zich verbindt als hoofdelijk medeschuldenaar dus niet bepalend voor de vraag wat de rechtsverhouding tussen partijen is. Daarvoor dient te worden beoordeeld of voor ABN AMRO, op het moment van aangaan van de overeenkomst met [gedaagde], duidelijk was dat [gedaagde] slechts beoogde zekerheid te stellen voor het aan de Vennootschappen verstrekte krediet, dan wel dat dit voor ABN AMRO niet duidelijk was. Dit dient beoordeeld te worden aan de hand van criteria waarmee de tot stand koming en de uitleg van overeenkomsten wordt beoordeeld (de wilsvertrouwensleer en de Haviltexformule). Naar het oordeel van de rechtbank moet ABN AMRO hebben geweten dat [gedaagde] slechts beoogde zekerheid te stellen, waartoe de rechtbank de volgende omstandigheden weegt. Allereerst vermeldt de kredietovereenkomst slechts de Vennootschappen als kredietnemer en niet (ook) [gedaagde]. De verwijzing naar de hoofdelijkheid van [gedaagde] staat vermeld onder het kopje "zekerheden en verklaringen" en de betreffende door [gedaagde] ondertekende verklaring bevindt zich aan het slot van de kredietovereenkomst, onder de handtekeningen van de Vennootschappen. Verder strekte het verleende krediet alleen ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Vennootschappen, zo is ook door ABN AMRO aangevoerd. Daarmee heeft ABN AMRO erkend dat [gedaagde] daar geen gebruik van kon maken. ABN AMRO heeft ook niet gesteld - en evenmin is zulks anderszins gebleken - dat [gedaagde] het krediet voor privé doeleinden heeft benut. Dit brengt reeds mee dat ABN AMRO wist, dan wel geacht kan worden te hebben geweten, dat het krediet [gedaagde] niet aanging en dat hij niet draagplichtig was. Het feit dat [gedaagde] bij het aangaan van eerdere kredietovereenkomsten gelijkluidende verklaringen heeft ondertekend, maakt dat niet anders. Immers, ook bij die verklaringen kan de vraag worden gesteld of sprake was van hoofdelijkheid dan wel borgstelling. Daarmee komt de rechtbank tot het oordeel dat partijen een overeenkomst van borgtocht hebben gesloten, zodat bij de beoordeling van de vordering van ABN AMRO daarvan zal worden uitgegaan.

4.4. [gedaagde] heeft vervolgens tot zijn verweer aangevoerd dat sprake is van een particuliere borgtocht in de zin van art. 7:857 BW, omdat de borgstelling niet is aangegaan in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de Vennootschappen. Van het verleende krediet zou volgens [gedaagde] door ABN AMRO, bij wegen van interne verrekening, zo'n EUR 25.000,00 zijn aangewend om premies te voldoen van verzekeringen die de Vennootschappen bij ABN AMRO hadden afgesloten, zodat de liquiditeit van de Vennootschappen voor dat deel van het krediet niet werd uitgebreid. Verder was ABN AMRO er volgens [gedaagde] van op de hoogte dat de Vennootschappen in een zeer slechte financiële positie verkeerden en is het krediet gebruikt om "diverse gaten te dichten om zo een faillissement te voorkomen". Het aangaan van een financieringsovereenkomst met een voor de financier bijzonder verhoogd kredietrisico behoort niet tot de normale bedrijfsuitoefening, zo voert [gedaagde] verder aan. De kredietovereenkomst vermeldt volgens [gedaagde] verder geen in geld uitgedrukt maximum bedrag, zoals voor de particuliere borgtocht vereist onder art. 7:858 BW, omdat in de verklaring wordt verwezen naar "kredietverhouding". Om die reden is de borgtocht niet geldig, aldus [gedaagde]. ABN AMRO heeft in reactie op dit verweer aangevoerd dat wel degelijk sprake was van een krediet ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening, omdat het krediet nu juist is verstrekt om de financiële situatie van de Vennootschappen te verbeteren. Het ging om een zakelijke overeenkomst, zo stelt ABN AMRO. Het betalen van verzekeringspremies is volgens ABN AMRO iets dat tot die normale bedrijfsuitoefening behoort. ABN AMRO heeft verder bestreden dat er EUR 25.000,00 van het krediet zou zijn aangewend voor de betaling van premies voor verzekeringen die de Vennootschappen bij haar had lopen. Aan prolongatiepremies is slechts EUR 1.931,05 betaald, aldus ABN AMRO.

4.5. De rechtbank overweegt dat, ingevolge het in art. 7:857 BW bepaalde, sprake is van een particuliere borgtocht indien de borgtocht is aangegaan door [gedaagde] terwijl hij niet handelde "ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf" van de Vennootschappen. Onder verwijzing naar Hoge Raad 14 april 2000, LJN AA5526 - waarin werd geoordeeld over de betekenis van die bepaling in art. 1:88 lid 5 BW, welke bepaling overeenkomt met die in art. 7:857 BW (zie Parl. Gesch. Boek 7, pag. 445) - gaat het er daarbij om of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Het relevante moment van beoordeling van die vraag is het moment van aangaan van de borgtocht, welk moment hier samenvalt met het moment van aangaan van de kredietovereenkomst door de Vennootschappen. Naar het oordeel van de rechtbank gaat [gedaagde] uit van een te beperkte opvatting van het begrip "in de normale uitoefening van het bedrijf". Het krediet - zo blijkt uit de brieven van ABN AMRO van 14 januari en 2 maart 2005 - is verstrekt om de Vennootschappen in de gelegenheid te stellen schulden aan crediteuren te voldoen en invulling te geven aan een wijziging in de wijze van bedrijfsvoering (van importeur naar commissionair). De liquiditeit van de Vennootschappen is er daadwerkelijk door vergroot. Het betalen van premies voor door de Vennootschappen afgesloten verzekeringen is naar het oordeel van de rechtbank eveneens een tot de normale bedrijfsactiviteiten behorende handeling, daargelaten dat ABN AMRO bij conclusie van repliek gemotiveerd heeft gesteld dat die premies slechts een klein deel van het totale bedrag van het krediet beliepen en [gedaagde] dit vervolgens onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Weliswaar is het krediet verstrekt in een periode dat de Vennootschappen in zwaar weer verkeerden - hetgeen blijkens de door ABN AMRO verzonden brieven voor ABN AMRO ook duidelijk was - maar gezien hetgeen hiervoor is overwogen over de strekking en aanwending van het krediet is de rechtbank van oordeel dat geen sprake was van een zodanig bijzonder verhoogd kredietrisico dat niet langer gesproken kon worden van een financiering ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Er is dus sprake van een professionele borgtocht.

4.6. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] geen beroep kan doen op de wettelijke regels die alleen gelden voor de particuliere borgtocht. Het verweer van [gedaagde] dat de borgtocht niet geldig is aangegaan, omdat geen maximumbedrag is overeengekomen, treft dan ook geen doel. Nu gesteld noch gebleken is dat de Vennootschappen verhaal bieden, kan [gedaagde] als borg worden uitgewonnen.

4.7. ABN AMRO vordert betaling van een bedrag aan hoofdsom groot EUR 82.926,80. Dit bedrag is volgens ABN AMRO het debetsaldo na onderlinge verrekening van de debet- en creditstand van de diverse rekeningen van de Vennootschappen bij ABN AMRO. Haar bevoegdheid om tot deze verrekening over te gaan baseert ABN AMRO op artikel 19 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening die op de kredietovereenkomst van toepassing zijn verklaard. Daarnaast vordert ABN AMRO de contractuele rente ad 8,9% vanaf 9 oktober 2006, de dag dat [gedaagde] in verzuim is geraakt. [gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat - voor zover de rechtbank oordeelt dat de overeenkomst van borgtocht geldig is - de borgtocht beperkt is tot de omvang van de in de kredietovereenkomst vermelde faciliteit, of te wel tot een bedrag van EUR 50.000,00. Nadat [gedaagde] bij conclusie van antwoord had aangevoerd dat het door ABN AMRO berekende bedrag aan rente onduidelijk was, heeft [gedaagde] bij conclusie van dupliek niet meer gereageerd op de door ABN AMRO - in reactie op dit verweer - bij conclusie van repliek gegeven uitleg van de berekende rente.

4.8. De rechtbank overweegt dat de vraag naar de omvang van de borgtocht een vraag is van uitleg. Vooropgesteld wordt dat een overeenkomst van borgtocht moet worden uitgelegd aan de hand van hetgeen partijen over een weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het concrete geval van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust op ABN AMRO de stelplicht - en zo nodig de bewijslast - dat partijen zijn overeengekomen dat de borgstelling betrekking heeft op al hetgeen ABN AMRO, na verrekening van debet- en creditsaldi, van de Vennootschappen te vorderen heeft, zoals ABN AMRO stelt, en dat de borgstelling niet is beperkt tot het bedrag van de kredietovereenkomst, zoals door [gedaagde] aangevoerd.

4.9. Uit de door ABN AMRO in het geding gebrachte brieven van 14 januari en 2 maart 2005 blijkt dat er tussen partijen is onderhandeld over de omvang van de te verlenen kredietfaciliteit en over de daaraan te koppelen bijkomende voorwaarden voor wat betreft de positie van ABN AMRO ten opzichte van andere geldverstrekkers. ABN AMRO noch [gedaagde] hebben evenwel gesteld dat zij over de verdere redactie van de kredietovereenkomst of over de voorwaarden waaronder [gedaagde] borg zou staan hebben onderhandeld. Deze omstandigheid brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de uitleg naar de omvang van de borgtocht met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de in de kredietovereenkomst opgenomen borgstelling is gesteld, gelezen in het licht van de van de kredietovereenkomst in zijn geheel en van de daaraan voorafgegane briefwisseling tussen partijen (HR 16 mei 2008, LJN BC2793).

4.12. ABN AMRO heeft daarnaast veroordeling van [gedaagde] gevorderd in de nakosten. Deze vordering is toewijsbaar op de in het dictum te bepalen wijze, nu hiertegen geen zelfstandig verweer is gevoerd en de kosten zich thans reeds laten begroten. De vordering van ABN AMRO tot veroordeling van [gedaagde] in de wettelijke rente over de proceskosten, inclusief de nakosten, is eveneens toewijsbaar op de in het dictum te bepalen wijze, nu deze vordering niet (inhoudelijk) is betwist.

5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan ABN AMRO een bedrag te betalen van EUR 50.000,00 (vijftigduizend euro), te vermeerderen met de contractuele rente ad 8,9% per jaar over dit bedrag vanaf 9 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden in totaal vastgesteld op EUR 5.414,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten als [gedaagde] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald, alsmede in de na dit vonnis voor ABN AMRO ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2012.?