Rechtbank Noord-Holland, 11-07-2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:14090, AWB - 13 _ 624

Ter zitting is gebleken dat uitsluitend nog de volgende punten in geschil zijn:

- de bewijslastverdeling;

- verhoging van het brutowinstpercentage voor 2009;

- aftrek van voorbelasting in het jaar 2009;

- de boetes.

De rechtbank stelt om te beginnen vast dat het omzetbelastinggeschil is beperkt tot het jaar 2009. De rechtbank zal om deze reden eerst beoordelen of verweerder voor het jaar 2009 terecht € 54.300 naheft omdat het brutowinstpercentage te laag zou zijn en de aftrekbare voorbelasting terecht heeft beperkt tot € 9.950. Het geschilpunt over de bewijslastverdeling zal dus uitsluitend voor het jaar 2009 worden beoordeeld.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard, omdat eiseres niet de vereiste aangiften omzetbelasting zou hebben gedaan. Zowel relatief als absoluut is te weinig omzetbelasting op aangifte voldaan, aldus verweerder. Verweerder wijst op de inhoud van het controlerapport. Het brutowinstpercentage voor 2009 is veel te laag en door de gebreken in de (kas)administratie is niet te controleren of de omzet volledig is verantwoord. Eiseres bestrijdt dit standpunt. Er zijn geen informatiebeschikkingen genomen. Er zijn geen materiële tekortkomingen geconstateerd, zoals negatieve kassen, ontoereikend privé en vreemde mutaties in de verhouding pin/contant. De discussie over de administratie zelf kan niet meer worden gevoerd, omdat verweerder heeft nagelaten een informatiebeschikking te nemen. Eiseres had zelf volledig inzicht in de administratie en deze was betrouwbaar. De daling van de omzet en het brutowinstpercentage en de corresponderende stijging van de voorraad vanaf 2009 zijn te wijten aan de crisis. Indien de correctie toch terecht is, dient de na te heffen omzetbelasting 19/119% daarvan te zijn en niet 19%.

Aangezien verweerder geen informatiebeschikkingen heeft genomen, dient hij aan de hand van de normale bewijslastverdeling aannemelijk te maken dat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan. De rechtbank acht verweerder in deze bewijslast geslaagd. Uit het in het controlerapport opgenomen overzicht van de brutowinstpercentages voor de jaren 2005 tot en met 2009 (respectievelijk 133,7%, 101,9%, 121,8%, 115,1% en 85,5%) blijkt dat het brutowinstpercentage voor het jaar 2009 aanzienlijk afwijkt. Eiseres heeft deze percentages niet weersproken, zodat de rechtbank aanneemt dat deze juist zijn. Zonder aannemelijke verklaring is het brutowinstpercentage voor 2009 niet aanvaardbaar. De verklaring die eiseres heeft gegeven, namelijk het uitbreken van de crisis, is niet bevredigend. Eiseres heeft aangevoerd dat zij geheel afhankelijk is van de marktontwikkelingen zonder hierop enige invloed uit te kunnen oefenen. Zo heeft zij betoogd dat het brutowinstpercentage meebeweegt met de markt, dat de concurrentie hierop grote invloed heeft en dat de productmix van invloed is (eiseres koopt ‘op gevoel’ in). De rechtbank acht deze verklaring niet geloofwaardig voor een onderneming die, zo blijkt uit de overige overzichtscijfers, in de jaren 2005 tot en met 2008 ieder jaar op alle punten (omzet, inkoop en brutowinst) groeit en volgens haar eigen verklaring naar nieuwe afzetpunten zoekt.

Hoewel de rechtbank met eiseres van oordeel is dat verweerder de bewijslast niet kan omkeren en verzwaren op basis van eventuele gebreken in de administratie aangezien hij geen informatiebeschikking heeft genomen, kan de stand van de administratie wel een rol spelen binnen de gewone bewijslastverdeling. Verweerder heeft met de inhoud van het controlerapport aannemelijk gemaakt dat de administratie niet als een betrouwbare basis voor de berekening van de omzet kan worden beschouwd. De rechtbank acht met name de volgende gebreken in dit verband van belang:

-

Z-afslagen zijn niet uitgedraaid en niet bewaard.

-

Detailgegevens van de verkopen / audittrail van de kassa zijn / is niet bewaard gebleven.

-

Administratieve vastleggingen van het dagelijks tellen van de kas zijn niet bewaard gebleven.

-

Duplicaatbonnen zijn niet bewaard gebleven.

-

De kasadministratie en de financiële administratie met betrekking tot de [A] zijn verdicht.

-

Bij waarnemingen ter plaatse is personeel aangetroffen dat niet in de boeken staat.

-

De uitgereikte facturen voldoen niet aan de eisen (zo ontbreekt een factuurnummer).

Als gevolg van deze gebreken is met name niet te controleren of de op de [A] behaalde omzet, die per kas wordt ontvangen, volledig is verantwoord. De rechtbank wijst in dit verband op de aanzienlijk gedaalde gemiddelde omzet per uur op de [A] in 2009 ten opzichte van 2008 (€ 138,67 voor 2008 en € 91,22 voor 2009) en op de onverklaarbare omzetmutatie tussen 2008 en 2009 van € 195.000.

Gelet op het voorgaande heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het in 2009 gerealiseerde brutowinstpercentage veel te laag is. Indien de omzet voor 2009 wordt gecorrigeerd naar het gemiddelde brutowinstpercentage van de overige gecontroleerde jaren, leidt dit tot een correctie van € 54.300. Deze correctie is relatief en absoluut aanzienlijk, wat betekent dat eiseres in 2009 niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Het standpunt van verweerder dat de bewijslast voor het jaar 2009 moet worden omgekeerd en verzwaard, is juist.

Dat de correctie van het brutowinstpercentage in 2009 met behulp van de omkering en de verzwaring van de bewijslast heeft plaatsgevonden, ontslaat verweerder niet van de verplichting om een redelijke schatting te maken. Verweerder heeft de correctie gebaseerd op het gemiddelde brutowinstpercentage van de overige gecontroleerde jaren. De rechtbank acht deze methode redelijk. Ook het toegepaste percentage klopt. Verweerder heeft toegelicht dat de grondslag van de correctie de netto-omzet is, dus exclusief omzetbelasting. Verweerder heeft dus een redelijke en correcte schatting gemaakt.

De omkering en de verzwaring van de bewijslast heeft tot gevolg dat het aan eiseres is om aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. De argumenten van eiseres over de correctie van het brutowinstpercentage zijn al in het kader van de bewijslastverdeling besproken. Deze argumenten zijn van onvoldoende gewicht (te weinig concreet en niet onderbouwd met bewijs of berekeningen) om iets af te doen aan de redelijke schatting van verweerder.

Tussen partijen is eveneens de aftrekbare voorbelasting van 2009 in geschil. De bewijslast van de omvang van de aftrekbare voorbelasting rust ook volgens de normale bewijslastverdeling op eiseres. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder de voorbelasting onjuist heeft berekend. De enkele stelling is niet voldoende.

De conclusie luidt dat verweerder de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen heeft opgelegd.

Tegelijk met het opleggen van de naheffingsaanslagen heeft verweerder eiseres vergrijpboetes opgelegd omdat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiseres zou zijn te wijten dat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. De vergrijpboetes zijn berekend over de correcties voor de brandstofkosten, onderhoud- en reparatiekosten voor voertuigen, privégebruik auto en de verhoging van het brutowinstpercentage. De boetes zijn gematigd tot 10% wegens samenloop, met uitzondering van de boete over de verhoging van het brutowinstpercentage.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder per aangifte dient te bewijzen dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Dit is niet gebeurd. Het niet-indienen van een suppletieaangifte vormde in de onderhavige jaren geen beboetbaar feit. Wat betreft de correctie privégebruik auto voert eiseres aan dat de desbetreffende auto naar privé was overgebracht. De bestuurders van eiseres mochten aannemen dat daarom geen omzetbelasting verschuldigd was over het privégebruik. Eiseres voert aan dat de boetes disproportioneel zijn, gelet op de verstreken tijd, de bewijslastverdeling en de (dreigende) cumulatie.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder erin is geslaagd om te bewijzen dat eiseres met (voorwaardelijk) opzet de onder 12 bedoelde bedragen ten onrechte heeft afgetrokken c.q. niet betaald. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres over het privégebruik auto. Uit niets blijkt dat de desbetreffende auto daadwerkelijk naar privé was overgebracht. Verweerder heeft bovendien onweersproken gesteld dat alle kosten als zakelijk waren verantwoord en dat de daarop drukkende voorbelasting in aftrek is gebracht. Voor de overige aftrekcorrecties geldt dat uit het controlerapport kan worden afgeleid dat eiseres alle voorbelasting in aftrek heeft gebracht zonder rekening te houden met de aard daarvan (zakelijk of niet). Voorts vertonen de bonnen en facturen waarop deze voorbelasting in rekening is gebracht, gebreken. Eiseres, een ervaren ondernemer, heeft met deze handelwijze de kans dat zij ten onrechte voorbelasting zou aftrekken, aanvaard dan wel op de koop toe genomen. De bestuurders van eiseres hebben de primaire administratie gevoerd en kennelijk belangrijke gegevens (zoals duplicaatbonnen en kassagegevens) weggegooid c.q. niet bewaard. Dit terwijl de verkopen op de [A] vrijwel geheel in contanten werden afgerekend. Als ervaren ondernemers hebben de bestuurders van eiseres de kans aanvaard c.q. op de koop toe genomen dat zij door dit gedrag te weinig omzetbelasting zouden betalen. De kasadministratie van eiseres is door dit gedrag onbetrouwbaar geworden en dat rekent de rechtbank eiseres aan.

Uitsluitend de correctie wegens de verhoging van het brutowinstpercentage houdt verband met de omkering en verzwaring van de bewijslast. De rechtbank ziet hierin en in het gegeven dat eiseres zonder deze correctie recht zou hebben gehad op een teruggaaf voor het jaar 2009 aanleiding om de boete met 10% te matigen tot € 23.594.

De rechtbank leidt uit het controlerapport af dat verweerder de boetes berekend over de correcties voor de brandstofkosten, onderhoud- en reparatiekosten voor voertuigen en privégebruik auto al heeft gematigd in verband met cumulatie. De rechtbank acht dit voldoende. Voor de boete berekend over de verhoging van het brutowinstpercentage bestaat geen gevaar van cumulatie. De omzetbelasting, waarover de boete is berekend, is immers niet opgenomen in de winstcorrectie en maakt dus geen deel uit van de grondslag waarover een andere boete kon worden opgelegd. De rechtbank ziet hierin dan ook geen reden voor een matiging van de boetes.

Voor de balansschuld en de aansluitingsverschillen heeft verweerder eiseres verzuimboetes opgelegd. Een verzuimboete kan worden opgelegd ongeacht de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de belastingplichtige. Het enkele niet betalen rechtvaardigt al een verzuimboete. Ingeval van afwezigheid van alle schuld of aanwezigheid van een pleitbaar standpunt kan geen verzuimboete worden opgelegd. De rechtbank stelt vast dat eiseres de balansschuld en de aansluitingsverschillen niet heeft betaald. Eiseres heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat alle schuld bij haar afwezig was. Evenmin heeft eiseres een pleitbaar standpunt ingenomen. De verzuimboetes zijn terecht opgelegd.

De rechtbank zal tot slot beoordelen of de redelijke termijn is overschreden. De redelijke termijn is aangevangen op 9 december 2011. Dit betekent dat de redelijke termijn met ruim zes maanden is overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de boetes met 5% te verminderen. Voor een verdere matiging ziet de rechtbank geen aanleiding, aangezien als gevolg van een vergissing aan de zijde van eiseres een verzetprocedure is gevoerd. De daardoor ontstane vertraging rekent de rechtbank deels aan eiseres toe.