Rechtbank Noord-Holland, 26-08-2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:8078, AWB-13_2992

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer: HAA 13/2992

uitspraak van de meervoudige kamer van 26 augustus 2014 in de zaak tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

(gemachtigde: mr.drs. G.H.C. Blommers),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Hoofddorp, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 995.465.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2014 te Haarlem. Namens eiseres zijn [A] en [B] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en [C]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.J. Spoorenberg en F.H.M. van Hooff. Gelijktijdig zijn behandeld de beroepen van [A] (zaaknummer 13/2993) en [B] (zaaknummer 13/2994).

Overwegingen

Feiten

“Verkoper(s)

Naam: [D-BEDRIJF] B.V.

Rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [D] in zijn hoedanigheid als Country Manager

(…)

Koper

Naam: [A-BEDRIJF] B.V.

Rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [B] en de heer [A], gezamenlijk bevoegd met andere bestuurders

(…)

hierna te noemen “koper”

hebben op 30 augustus 2005 een overeenkomst gesloten inzake het navolgende onroerend goed (…)

tegen een koopsom van

€ 2.450.000,-…………………………..

(…)

Artikel 2 Betaling

De betaling van de koopsom en van de overige rechten, kosten en belastingen vindt plaats bij het passeren van de akte van levering.

(…)

Artikel 3 Eigendomsoverdracht

3.1. De akte van eigendomsoverdracht zal gepasseerd worden 1 maand na oplevering op basis van een tussen verkoper en [E-BEDRIJF] gesloten huurovereenkomst van het nieuwbouw bedrijfscomplex aan de [adres] of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen, ten overstaan van notaris (of diens plaatsvervanger) of een notaris verbonden aan notariskantoor (hierna te noemen notaris).

(…)

Artikel 6 Feitelijke levering, roerende zaken, overdracht aanspraken

6.1. De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats terstond na het passeren van de akte van levering, vrij van huur en bewoning of enig ander gebruik.

6.2. Koper aanvaardt de onroerende zaak vrij van huur leeg en ontruimd. (…)

(…)

Artikel 8 Ondeelbaarheid en hoofdelijkheid

De uit deze overeenkomst voor beide partijen jegens elkaar voortvloeiende verbintenissen zijn ondeelbaar en hoofdelijk.

Artikel 9 Risico-overgang, beschadiging door overmacht

9.1. De onroerende zaak is met ingang van het moment van tekenen van de akte van levering voor risico van koper, tenzij de feitelijke levering eerder plaats heeft, in welk geval het risico met ingang van die dag overgaat op koper.

(…)

Artikel 14. boete-clausule – ontbindende bepaling.

In aanvulling op hetgeen in artikel 3 is bepaald komen partijen overeen dat indien de levering/eigendomsoverdracht later plaatsvindt dan 1 mei 2006, verkoper aan koper een boete verschuldigd is ter grootte van € 20.000,- voor iedere maand dat er later wordt opgeleverd. Deze bepaling geldt tot uiterlijk 1 april 2007. (…)

(…)”

“[NAAM 1]

Versturen maar!

Je overtreft jezelf

[B]

23/6”

In het in concept bijgevoegde e-mailbericht is onder vermelding van de gegevens die overeenkomen met de berekeningen van het hiervoor in 6 vermelde stuk, onder meer het volgende opgenomen:

“[A-BEDRIJF] huurt het pand per 1 mei 2006 voor een periode van 7 jaar + 5 optiejaren voor € 308.500,-- per jaar excl. BTW en (eventuele) servicekosten (…).

(…)

Het volgende is nog van belang:

- Het betreft een sale en lease back.

(…)

Deze informatie is vrijblijvend en verkoper acht zich op dit moment vrij om met andere kandidaat-kopers onderhandelingen te voeren.

(...)”

“Naar aanleiding van diverse gesprekken en een bezichtiging met betrekking tot het kantoor/opslag object [adres], delen wij u hierbij mede bereid te zijn een bieding uit te brengen, onder de hierna genoemde voorwaarden en condities:

(…)

Koopsom Euro 3,750,000 k.k./exclusief BTW

(…)

Huidige huuropbrengst Met de verkoper zal een huurovereenkomst worden gesloten welke zal lopen van 1 mei 2006 tot en met 30 april 2013 met een jaarhuur van Euro 308,500.- te vermeerderen met BTW, servicekosten en BTW.

(…)

Bouwkundige staat (…)

Met het oog op de hiervoor genoemde noodzakelijke werkzaamheden stellen wij voor € 75.000,-- op de koopprijs in mindering te brengen.

(…)

(…)

Duur van bieding Indien op uiterlijk 25 november 2005 tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over deze bieding, dan vervalt deze zonder verdere berichtgeving. Tot die tijd gaan wij ervan uit dat partijen exclusief met elkaar in contact zijn.

(…)

Levering [F-BEDRIJF] B.V. streeft er naar dit objekt te verwerven op 1 mei 2006.

(…)

(…)”

“Betreft: De heer[B] (…) / De heer [A] (…) / [A-BEDRIJF] BV (…)

(…)

In vervolg op ons telefoongesprek met uw collega de heer [F] mogen wij u namens opgemelde personen / vennootschap als volgt berichten.

1. Wij spreken regelmatig met de heer [F] in verband met het feit dat BTW issues regelmatig aan de orde zijn binnen [eiseres]. En wij hebben m.b.t. tot het onderwerp van deze brief ook eerst met hem gebeld, aangegeven wat ons bezig hield en hij verwees ons toen door naar u. (…)

2. De aandelen van [eiseres] worden gehouden door de heer [B] en de heer [A], via de persoonlijke houdstervennootschappen van genoemde heren.

3. Enige weken geleden heeft [eiseres] een koopovereenkomst gesloten om te kopen de onroerende zaak gelegen aan de [adres] voor een bedrag van Euro 2.450.000 k.k.. Een afschrift van de koopovereenkomst voegen wij hierbij.

4. (…) Het nieuwe pand is derhalve veel te groot. Toch is besloten om het pand te kopen omdat de rente- en onderhoudskosten (naar verwachting) lager zijn dan de huur die moet worden betaald in het huidige pand.

(…)

6. De koopovereenkomst is gesloten met [eiseres] omdat een en ander op korte termijn diende te geschieden, voor 1 september 2005. De verkoper (…) had zich gecommitteerd om als zij de onroerende zaak niet voor genoemde datum had verkocht het recht van eerste koop aan (…) te geven (…).

7. De heren [B] en [A] hadden ook kunnen optreden als koper (ieder voor 50%), edoch gezien de korte termijn waren zij niet in staat om voldoende financiële zekerheid te geven aan de verkoper. De verkopende partij alsmede de bank hebben er echter geen bezwaar tegen als de transportakte op naam van de heer [A] en de heer [B] zou komen te staan of de persoonlijke houdstermaatschappijen van de heer [A] en de heer [B].

8. In de koopovereenkomst wordt overeengekomen dat de levering zal plaatsvinden omstreeks 1 mei van het volgende jaar, daar de verkoper eerstens nog een nieuw pand dient te bouwen.

9. De heren [B] en [A] alsmede [eiseres] overwegen om inderdaad de transportakte op naam te zetten van de heer [A] alsmede de heer [B], maar wensen gaarne met u te delen, hetgeen er recentelijk is geschied.

10. Wat is er gebeurd? De heren [B] en [A] zijn benaderd door [NAAM 2] en deze organisatie heeft aangegeven dat huidige pand veel te groot is voor [eiseres] (…). De makelaar heeft de idee geopperd om naast [eiseres] andere huurders te zoeken voor het pand aan de [adres]. Nog niet zo eenvoudig – zo denken wij – er staat nogal wat ruimte te huur. Maar goed, de makelaar gaat ‘op pad’, zoals dat heet. De makelaar zou bij verhuur ook verantwoordelijk zijn voor de relatie met de huurder (innen van huurpenningen enzovoort).

11. Verder heeft de makelaar aangegeven dat indien het hem zou lukken om het pand ‘vol’ met huurders te krijgen de waarde van het pand – met de huidige rentestand – meer zou bedragen dan de investering ad € 2.700.000 (€ 2.450.000 plus overdrachtsbelasting en kosten van schilderwerk, nieuwe vloerbedekking en dergelijke ad € 100.000).

12. De volgende vraag is wat is fiscale wijsheid? Wij hebben aangegeven dat het in fiscale zin beter is om het pand aan de [adres] in prive te houden.

13. Een drietal fiscale punten van aandacht constateren wij dan. Een eerste. De Ter Beschikkingsstellingsregeling (TB – regeling). Een gedeelte van het pand aan de [adres] wordt verhuurd aan [eiseres] en een gedeelte wordt – naar verwachting, het is nog niet verhuurd – aan derden, niet verbonden vennootschappen / personen. Wij mogen u voorstellen om naar rato van gebruik van de ruimten door [eiseres] de TB regeling toe te passen, en derhalve in Box 1 onder te brengen respectievelijk de heer [A] en de heer [B] (in de veronderstelling dat een commerciële huurprijs in rekening wordt gebracht) en het restant – gebruik door derden – te ‘doteren’ aan Box III van genoemde heren.

14. Een tweede fiscaal aandachtspunt. In Artikel 3.91 wet IB wordt onder andere bepaald dat onder werkzaamheid wordt verstaan het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals bij het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak.

Er lijkt in deze geen sprake te zijn van meer dan normaal vermogensbeheer (de makelaar regelt de verhuur en andere relevante zaken) en derhalve zou bij een mogelijke verkoop door de heer [B] en de heer [A] aan een derde / investeerder een mogelijk winst vallen in Box III. Wij merken op dat de heer [B] en de heer [A] nog niet eerder een (bedrijfs)pand hebben gekocht. Sterker nog de enige panden die zij ooit hebben gekocht zijn de huizen waarin zij tot op heden hebben gewoond. Voor de goede orde [eiseres] is een koeriers bedrijf, heeft geen onroerende zaken in eigendom en heeft ook nooit onroerende zaken in eigendom gehad.

15. Het derde fiscale aandacht is of [eiseres] niet een vergoeding dient te ontvangen voor de haar bewezen (financiële) diensten, immers de heren [B] en [A] kregen op korte termijn de financiering niet rond. [Eiseres] heeft een bankgarantie gesteld van € 245.000 ten behoeve van de verkopende partij. Mogen wij met uw vaststellen dat de waarde van deze dienst van [eiseres] gelijk is aan € 25.000 indien zou worden besloten dat de heer [B] of de heer [A] (of hun respectievelijke houdstermaatschappijen) de onroerende zaak aan de [adres] zouden verwerven.

Indien u zich met het bovenstaande kunt verenigen, ontvangen wij gaarne een afschrift van deze brief door u getekend retour.

(…)”

“In vervolg op ons telefonisch onderhoud van 9 januari 2006 en uw brief van 29 november 2005 inzake uw verzoek om een door mij in te nemen standpunt betreffende [eiseres] en de heren [B] en [A] graag uw aandacht voor het volgende.

U heeft in uw brief een drietal fiscale aandachtspunten aan de orde gesteld in verband met de voorgenomen aanschaf van een onroerende zaak door beide heren alsmede de gewenste exploitatie hiervan. Ik zal deze hierna separaat bespreken.

Indien het pand in privé wordt aangeschaft door beide heren zal de verhuur aan de BV leiden tot een box I situatie. Verhuur aan derden is onder voorwaarden een box III situatie. Dit is slechts anders indien beide heren zodanige activiteiten verrichten bij verhuur aan derden, dat er gesproken kan worden van meer dan normaal vermogensbeheer. Uit uw omschrijving maak ik op dat hiervan (waarschijnlijk) geen sprake van zal zijn. Gevolg hiervan is dat bij eventuele verkoop van het pand de meerwaarde naar rato kan worden toegerekend aan de box I en aan de box III activiteiten.

Ten aanzien van de door u voorgestelde “beloning” aan de BV voor de door haar bewezen diensten ten behoeve van de beide heren door middel van de bankgarantie kan ik voor wat betreft de hoogte ervan geen antwoord geven. De hoogte hangt af wat de kosten voor de BV zijn, de door haar misgelopen revenuen etc.. (…)

Uw verzoek heeft mij aanleiding gegeven tot het stellen van wat aanvullende vragen. Ik verzoek u mij dan ook de benodigde informatie te verstrekken.

- U heeft aangegeven dat beide heren niet in staat waren om voldoende financiële zekerheid te verstrekken, althans niet op korte termijn. Hoe zal de precieze financiering gaan geschieden indien de onroerende zaak daadwerkelijk door beide heren zal worden gekocht?

- Indien het niet lukt om andere huurders aan te trekken, wordt dan ook slechts een deel van het pand verhuurd aan de BV of wordt het hele pand in dat geval aan de BV verhuurd.

(…)

- Onder punt 14 van uw brief maakt u melding van een mogelijke verkoop. Ik veronderstel dat uw vraag waarschijnlijk hypothetisch bedoeld is, maar graag verneem ik toch van u of er al plannen of contacten zijn die kunnen leiden tot een mogelijke verkoop van het nog aan te schaffen pand.

(…)”

“(…)