Rechtbank Noord-Holland, 22-06-2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4899, AWB - 14 _ 3026

1. Eiseres is gediplomeerd verzorgende IG.

2. Eiseres heeft op 12 november 2013 een aanvraag ingediend voor een beschikking verklaring arbeidsrelatie.

3. Verweerder heeft eiseres na ontvangst van de aanvraag verzocht om de werkzaamheden nader te omschrijven. Eiseres heeft op 26 november 2013 de werkzaamheden als volgt omschreven: “Verzorgende IG: verplegen, verzorgen en begeleiden van cliënten in de thuiszorg.”

4. Bij brief van 3 december 2013 heeft verweerder eiseres om informatie verzocht. Verweerder heeft de reactie van eiseres op 19 december 2013 ontvangen.

5. Verweerder heeft na ontvangst van de aanvullende informatie op 23 januari 2014 de var loon afgegeven.

6. Eiseres heeft geen gebruik gemaakt van de var loon.

7. Verweerder heeft voor het jaar 2014 aan eiseres nog drie andere beschikkingen verklaring arbeidsrelatie afgegeven:

- kenmerk VAR/[# 2] van 19 februari 2014 voor “AWBZ-zorg, rechtstreeks zonder tussenkomst van zorgaanbieders”, soort: winst uit onderneming;

- kenmerk VAR/[# 3] van 27 februari 2014 voor “AWBZ- of WMO-zorg, PGB door bemiddeling”, soort: loon uit dienstbetrekking;

- kenmerk VAR/[# 4] van 16 juni 2014 voor “AWBZ-zorg op basis van deelname aan de zorgpilot”, soort: winst uit onderneming.

2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de var loon ten onrechte is afgegeven. Eiseres wijst er in dit verband op dat het resultaat van de werkzaamheden waarvoor de var loon is afgegeven (AWBZ-zorg in natura) als winst uit onderneming moet worden gekwalificeerd en dat aan eiseres daarom een var winst uit onderneming had moeten worden afgegeven. Als gevolg van de afgifte van de var loon kon eiseres deze werkzaamheden niet langer verrichten omdat geen opdrachtgever een var loon accepteert. Eiseres moest ander werk en andere opdrachtgevers zoeken en dat kostte tijd. Eiseres heeft hierdoor inkomsten gederfd en extra kosten gemaakt. Verweerder is gehouden deze schade te vergoeden.

3. Verweerder bestrijdt het standpunt van eiseres. De var loon is terecht afgegeven omdat AWBZ-zorg in natura in dienstbetrekking wordt verleend. Het stond eiseres vrij de werkzaamheden in dienstbetrekking voort te zetten. Een var winst uit onderneming is geen voorwaarde om AWBZ-zorg in natura te verlenen. Er is geen sprake van schade die voor vergoeding in aanmerking komt.

1. Uit artikel V van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Stb. 2013, 50) volgt dat titel 8.4 wat betreft het werkterrein van de Belastingdienst vooralsnog alleen van toepassing is op schade veroorzaakt door besluiten en andere handelingen ter uitvoering van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Voor de andere werkterreinen van de Belastingdienst blijft voorlopig het oude recht gelden, waaronder dus artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De rechtbank zal daarom beoordelen of eiseres op de voet van het laatstgenoemde artikel recht heeft op schadevergoeding. Uit het eerste lid van dit artikel volgt dat het verzoek om verweerder in door eiseres geleden schade te veroordelen uitsluitend kan worden beoordeeld indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart. In dit verband is van belang hoe de inkomsten uit de werkzaamheden in het kader van AWBZ-zorg in natura dienen te worden aangemerkt: als winst uit onderneming (eiseres) of als loon uit dienstbetrekking (verweerder).

2. Eiseres betoogt dat sprake is van een door haar gedreven onderneming, zodat aan haar een var winst uit onderneming had moeten worden afgegeven en geen var loon. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres de volgende omstandigheden aangevoerd. Eiseres bepaalt zelf haar uurtarief; [A], waarmee eiseres op 1 mei 2013 een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten, treedt uitsluitend op als bemiddelaar en als administratiekantoor; de opdrachten worden verstrekt door de patiënten, aan wie eiseres de zorg verleent; eiseres stuurt zelf facturen voor haar werkzaamheden; eiseres is zelfstandig werkzaam en voert de zorghandelingen naar eigen inzicht en zonder toezicht uit; eiseres kan aansprakelijk worden gesteld voor door haar gemaakte fouten, in verband waarmee eiseres een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten; eiseres loopt het financiële risico van het niet kunnen realiseren van inkomsten wegens ziekte, arbeidsongeschiktheid, het uitblijven van opdrachten of faillissement van de opdrachtgever(s). Nadat verweerder de bestreden var loon heeft afgegeven, kon eiseres de werkzaamheden niet voortzetten en hierdoor heeft zij schade geleden. Verweerder dient deze te vergoeden. Uit het mislopen van inkomsten blijkt al dat eiseres ondernemersrisico’s loopt. Ter onderbouwing van haar medische aansprakelijkheid wijst eiseres op het nadere stuk van de gemachtigde.

3. Verweerder bestrijdt het standpunt van eiseres. De inkomsten uit AWBZ-zorg in natura kwalificeren voor eiseres als loon uit dienstbetrekking. Het is de AWBZ-toegelaten zorgaanbieder die de zorg aan de zorgbehoevende verleent en niet eiseres. De eerstgenoemde is aansprakelijk en verantwoordelijk voor het verlenen van de zorg en voor de kwaliteit daarvan. Eiseres treedt in dezen niet als zelfstandige op. Eiseres is geen WTZi-toegelaten zorginstelling. Eiseres kan niet rechtstreeks contracteren voor AWBZ-zorg in natura en kan niet rechtstreeks declareren bij het Zorgkantoor. Eiseres mag niet zelfstandig een zorgplan opstellen. Eiseres zal zich bij de uitvoering moeten houden aan de richtlijnen die in het zorgplan zijn neergelegd. De toegelaten aanbieder is verantwoordelijk. Eiseres verricht de AWBZ-zorg in natura niet in eigen naam, niet voor eigen verantwoordelijkheid en niet voor eigen risico. Dat eiseres een zekere professionele autonomie heeft, doet hieraan niet af. Evenmin doet hieraan af dat eiseres risico loopt indien een opdrachtgever failliet gaat of er minder opdrachten zijn. Dit risico is voor eiseres niet groter dan dat van een oproep-/uitzendkracht. Er is wel sprake van arbeid, loon en gezag, zodat de var loon terecht is afgegeven.

4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel j, van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ, tekst geldend in 2014) wordt onder een zorgaanbieder verstaan: een instelling of persoon die zorg als bedoeld in artikel 6 van de AWBZ verleent. Onder een instelling wordt ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel e, ten eerste, AWBZ verstaan: een instelling in de zin van de Wet toelating zorginstellingen.

5. Ingevolge artikel 10, eerste lid, AWBZ wendt de verzekerde die zijn aanspraak op zorg tot gelding wil brengen zich daartoe tot een zorgaanbieder naar eigen keuze, met wie de zorgverzekeraar waarbij hij is ingeschreven tot dat doel een overeenkomst als bedoeld in artikel 15 heeft gesloten. Een aanspraak als bedoeld in de vorige volzin kan uitsluitend tot gelding worden gebracht bij een zorgaanbieder die is gevestigd binnen het grondgebied van het Europese deel van Nederland, de staten behorende tot de Europese Unie, de Europese Economische Ruimte of van Zwitserland en die de zorg waarop aanspraak bestaat levert binnen het desbetreffende grondgebied.

6. Ingevolge artikel 5, eerste lid, Wet toelating zorginstellingen (WTZi) moet een organisatorisch verband dat behoort tot een bij AMvB aangewezen categorie van instellingen die zorg verlenen waarop aanspraak bestaat ingevolge artikel 6 van de AWBZ of ingevolge een zorgverzekering als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Zorgverzekeringswet, voor het verlenen van die zorg een toelating hebben van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. In het tweede lid kan aan instellingen met een winstoogmerk slechts toekenning worden verleend, indien die instelling behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

7. De hiervoor opgenomen regelgeving brengt mee dat de zorg niet onder eigen naam, voor eigen verantwoordelijkheid en voor eigen risico door eiseres aan de afnemers ervan (de zorgbehoevenden) kan zijn aangeboden, nu dit alleen door toegelaten zorginstellingen kan geschieden. Daarnaast is niet gebleken dat eiseres met de afnemers zorgovereenkomsten heeft gesloten. Dat eiseres niet gehouden is een opdracht te aanvaarden, leidt (nog) niet tot de conclusie dat sprake is van ondernemerschap. Ook een oproep-/uitzendkracht is niet gehouden aangeboden werk te aanvaarden. Dat eiseres naar eigen inzicht zorghandelingen verricht zonder dat daarop ter plekke toezicht wordt gehouden, is inherent aan de werkzaamheden en aan de specifieke bekwaamheden van eiseres en is niet in betekenende mate anders dan bij individueel werkende zorgverleners in dienstbetrekking. Niet is gebleken dat op eiseres binnen het kader van AWBZ-zorg in natura een grotere verantwoordelijkheid rust. Dat eiseres geen inkomsten heeft wanneer zij wegens ziekte of het uitblijven van werkaanbod geen werkzaamheden verricht of wanneer zij door faillissement van de schuldenaar niet betaald wordt, maakt haar geen ondernemer, aangezien ook een oproep-/uitzendkracht een dergelijk financieel risico loopt. Dat eiseres over haar tarief onderhandelt, is wel gesteld maar niet gebleken. Dat in de overeenkomst met [A] tarieven staan vermeld, is niet voldoende. Uurtarieven komen immers ook voor in contracten met, bijvoorbeeld, oproepkrachten. Uit het voorgaande volgt dat van ondernemerschap geen sprake is. Dat eiseres een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, maakt dit niet anders. Eiseres heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat zij – binnen het kader van AWBZ-zorg in natura – een verdergaande aansprakelijkheid heeft dan zorgverleners in dienstbetrekking.

8. Indien en voor zover eiseres zich nog op het standpunt stelt dat verweerder een anonieme thuiszorginstelling heeft genoemd en op het geding betrekking hebbende stukken achterhoudt, verwerpt de rechtbank dit. Ter zitting heeft verweerder bevestigd dat hij de instelling [A] bedoelt, waarmee eiseres een overeenkomst heeft gesloten. Eiseres heeft de gegevens van deze instelling vermeld in haar reactie op het verzoek om informatie van verweerder. De rechtbank ziet niet in welke ontbrekende stukken voor de beoordeling van het geschil van belang zouden kunnen zijn, te meer nu eiseres ter zitting heeft bevestigd dat zij in 2014 geen werkzaamheden voor [A] heeft verricht. Eiseres heeft het punt over de ontbrekende stukken niet toegelicht, zodat de rechtbank hieraan voorbijgaat.

9. Anders dan eiseres betoogt, dienen werkzaamheden die binnen het kader van AWBZ-zorg in natura worden verricht, te worden aangemerkt als werkzaamheden verricht in het kader van een dienstbetrekking gezien de gezagsverhouding tussen de toegelaten zorginstelling en de verzorgenden en de voor de werkzaamheden overeengekomen tegenprestatie. De rechtbank komt tot de conclusie dat de var loon op goede gronden is afgegeven.

10. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Eiseres heeft derhalve geen recht op schadevergoeding op de voet van artikel 8:73, eerste lid, van de Awb. De rechtbank wijst het daartoe strekkende verzoek van eiseres af.