Rechtbank Noord-Holland, 31-03-2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:2506, AWB - 14 _ 3304

1. Eiseres is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met onder meer dochtermaatschappij [D] B.V.

2. [D] B.V. heeft samen met [E] B.V. op 27 maart 2008 [F] B.V. opgericht. Het gestort kapitaal bedraagt € 1.500.000. In deze vennootschap heeft [D] B.V. een belang van 33,33%. [E] B.V. heeft een belang van 66,66%.

3. Op diezelfde datum hebben [D] B.V. en [E] B.V. een bedrag van € 1.500.000 aan [F] B.V. geleend ( [D] € 500.000 en [E] € 1.000.000).

4. Op 1 april 2008 heeft [F] B.V. 100% van de aandelen [G] B.V. van een niet verbonden partij verworven. Deze aandelen zijn gekocht voor de aankoopprijs van € 2.931.825, waarvan een voorwaardelijk gedeelte van € 483.292 uiteindelijk niet is betaald.

5. In september 2009 is door [D] B.V. en [E] B.V. € 600.000 aanvullend geleend aan [F] B.V. ( [D] € 200.000 en [E] € 400.000). [F] B.V. heeft dit bedrag van € 600.000 als agio gestort in [G] B.V. ter versterking van het werkkapitaal. De vordering van [D] B.V. op [F] B.V. bedraagt dan € 700.000 exclusief rente.

6. De balans van [F] B.V. ten tijde van de aankoop van de deelneming was als volgt:

7. De [H] N.V. heeft in 2008 aan [G] B.V. een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld in de vorm van een rekeningcourantkrediet van € 1.700.000 en een Euroflexlening van € 2.000.000 (pro resto € 1.200.000 ultimo 2010) en een bankgarantiefaciliteit van € 300.000 (totaal € 4.000.000). De Euroflexlening heeft een looptijd van 5 jaar. De verschuldigde rente bedraagt 1,25% boven het 1-maands Euribortarief, zijnde 1,25% + 4,276% = 5,526%.

De volgende zekerheden zijn gegeven:

- Verpanding van de bedrijfsuitrusting, voorraden en boekvorderingen kredietnemer;

- Complete joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst voor kredietnemers;

- Achterstelling van leningen verstrekt door [E] B.V. en [D] B.V. ten opzichte van kredietgever;

- Verpanding van de creditgelden ad € 268.000 door [E] B.V.;

- Bankgarantie van [I] NV ad € 132.000;

- Kredietgarantie door [E] B.V. en [D] B.V. voor al hetgeen [H] van kredietnemers te vorderen heeft uit hoofde van rente- en aflossingsverplichtingen.

8. Ultimo 2010 was de balans van [F] B.V. als volgt:

9. De vordering van [D] B.V. op [F] B.V. bedroeg per ultimo:

10. In de jaren 2008 tot en met 2010 hebben op de leningen geen aflossingen plaatsgevonden. De verschuldigde rente is steeds bijgeschreven op de hoofdsom.

11. In de jaarrekening 2010 van [F] B.V. staat het volgende vermeld. De leningen van [E] B.V. en [D] B.V. zijn achtergesteld op de vordering die de [H] B.V. heeft op dochteronderneming [G] B.V. Over de leningen van [E] B.V. en [D] B.V. wordt 5% rente berekend. Er is geen aflossingsschema en er zijn geen zekerheden gesteld.

12. [F] B.V. heeft geen andere activiteiten buiten het houden van de deelneming [G] B.V.

13. Op 30 augustus 2011 wordt er een overeenkomst van de eerder verstrekte geldlening opgemaakt tussen [D] B.V. als schuldeiser en

14. Op 30 augustus 2011 wordt er een overeenkomst van geldlening opgemaakt tussen

[E] B.V. als schuldeiser en [F] B.V. en [G] B.V. als geldleners voor een bedrag van € 1.400.000, onder dezelfde voorwaarden als de lening vermeld onder 13.

15. In de jaren 2008, 2009 en 2010 heeft [F] B.V. de volgende resultaten behaald:

16. De belastbare winsten van [G] B.V. in die jaren bedroegen:

17. Op 28 december 2012 wordt tussen [D] B.V., [E] B.V. en [F] B.V. het volgende overeengekomen:

18. Met ingang van 24 april 2014 is [G] B.V. in staat van faillissement verklaard.

19. In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2010 heeft eiseres een afwaarderingsverlies van € 500.000 in aanmerking genomen ter zake van de op 27 maart 2008 door [D] B.V. aan [F] B.V. verstrekte lening. Verweerder heeft de aftrek van dit verlies niet geaccepteerd.

20. In geschil is of eiseres voor het jaar 2010 aanspraak kan maken op afwaardering van de lening van [D] B.V. aan [F] B.V. tot een bedrag van € 500.000.

21. Eiseres stelt dat het afwaarderingsverlies van € 500.000 geheel aftrekbaar is voor de fiscale winstberekening. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een belastbaar bedrag van € 1.979.892.

22. Verweerder stelt zich op het standpunt dat [D] B.V. bij het verstrekken van de lening, op grond van alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet aanvaard zou hebben (onzakelijke lening). Subsidiair stelt verweerder dat indien de rechtbank oordeelt dat de lening ten tijde van de verstrekking niet onzakelijk was, deze gedurende haar looptijd onzakelijk is geworden. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

23. De rechtbank stelt voorop dat indien een crediteur een debiteurenrisico aanvaardt met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen, er sprake is van een onzakelijke lening. Een eventuele afwaardering van een dergelijke lening kan niet ten laste van de winst worden gebracht. In het geval er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden, moet ervan uit worden gegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling haar belang als aandeelhouder te dienen (Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:N:HR:2011:LJN BN3442; BNB 2012/37).

24. De bewijslast van de onzakelijkheid van de lening rust op verweerder. Verweerder heeft daartoe het volgende aangevoerd:

- Per ultimo 2007 was al sprake van een negatieve winstreserve en de overeengekomen koopprijs is louter gebaseerd op verwachtingen;

- Voor aflossing van de lening was [F] B.V. volledig afhankelijk van de resultaten van en dividenduitkeringen van [G] B.V.;

- Een schriftelijke overeenkomst alsmede een aflossingsschema ontbreken;

- Er zijn geen zekerheden bedongen en de in 2011 alsnog verstrekte zekerheden, namelijk verpanding van de naam [J] en de huurovereenkomsten, zijn niet relevant omdat deze eerst in 2011 zijn verstrekt en bovendien komt aan deze zekerheden geen waarde toe;

- De rente is laag en wordt bovendien niet betaald maar bijgeschreven;

- De lening is achtergesteld bij de lening van de [H] . De [H] heeft ook omvangrijke zekerheden geëist.

25. De stellingen van verweerder zijn door eiseres gemotiveerd betwist. Eiseres heeft het volgende betoogd:

- De vooruitzichten voor [G] B.V. ten tijde van de aankoop van de aandelen en de verstrekking van de lening door [D] B.V. waren gunstig, gelet op de sinds 2003 door [G] B.V. behaalde positieve resultaten en de daarop gebaseerde reële winstverwachting. Zie het in 2008 door de [K] opgemaakte bedrijfsprofiel van [G] B.V. Ten gevolge van de kredietcrisis die na de tweede helft van 2008 intrad, zijn de resultaten echter significant achtergebleven bij de verwachtingen in maart 2008. Mede gelet op de financieringsverhouding van [F] B.V. met een vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen ratio van 1 : 1 was betaling van rente en aflossing van de lening door [F] B.V. uit dividend afkomstig van [G] B.V. op termijn in redelijkheid te verwachten;

- Tussen [D] B.V. en [F] B.V. was duidelijk dat sprake was van een lening met een terugbetalingsverplichting. Ten tijde van de verstrekking van de lening bestond geen noodzaak om deze schriftelijk vast te leggen. Een aflossingsschema is niet opgesteld omdat aflossing op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog niet aan de orde was en omdat tussen partijen was afgesproken dat dit ieder gewenst moment in onderling overleg kon worden geregeld;

- Het ontbreken van zekerheden is niet ongebruikelijk. Bovendien vormden de huurcontracten van [G] B.V. op het moment van de aankoop in 2008 een solide verhaalsobject. Zie de ter zitting overgelegde berekening van de waarde van de huurcontracten;

- Het rentepercentage was laag, maar dat is op zichzelf in dezen niet relevant. Het gaat er om of een zakelijke rente bepaalbaar is voor de onderhavige lening;

- De achterstelling ten opzichte van de lening van de [H] is niet relevant, omdat de [H] slechts een vordering had op [G] B.V. en de achterstelling in de relatie tussen [D] B.V. en [F] B.V. geen betekenis had.

26. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met hetgeen hij naar voren heeft gebracht, gelet op het gemotiveerd weerspreken daarvan door eiseres, niet aannemelijk heeft gemaakt dat [D] B.V. bij het verstrekken van de lening in 2008 een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet aanvaard zou hebben. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat bij het beoordelen van de vraag of sprake is van een lening waarbij [D] B.V. een onzakelijk debiteurenrisico op zich heeft genomen, moet worden geabstraheerd van de overeengekomen rente. Immers, ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening) (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). Verweerder heeft de stelling van eiseres dat deze rente bepaalbaar was niet althans onvoldoende weersproken.

27. Bij het voorgaande neemt de rechtbank in aanmerking dat niet alleen moet worden gekeken naar de voorwaarden maar ook naar de omstandigheden waaronder de lening is verstrekt (zie Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068).

Het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst, een aflossingsschema en zekerheden leiden dan ook niet zonder meer tot de conclusie dat sprake zou zijn van een onzakelijke lening. Ook de vermogenspositie van de debiteur kan van belang zijn bij de beoordeling van de zakelijkheid van het aanvaarde debiteurenrisico. Gelet op hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht omtrent de financieringsverhouding van [F] B.V. bij aankoop van [G] B.V., de historische resultaten van [G] B.V. alsmede de in 2008 aanwezige winstverwachtingen was er voor eiseres naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding voor de veronderstelling dat rente en aflossing van de door [D] B.V. verstrekte lening in redelijkheid niet te verwachten zouden zijn. Dat de resultaten door onvoorziene redenen in de tweede helft van 2008 uiteindelijk tegenvielen, behoefde eiseres niet te verwachten bij het aangaan van de lening en daar behoefde zij derhalve geen rekening mee te houden. De rechtbank volgt verweerder voorts niet in zijn betoog dat de huurcontracten en op grond daarvan te bedingen sleutelgelden waardeloos zouden zijn, omdat het niet realistisch was dat de contracten in het licht van liquidatie zouden kunnen worden overgedragen. Op het moment van de aankoop kon eiseres in redelijkheid verwachten dat de huurcontracten van panden op goede locaties, en de daaruit voortvloeiende sleutelgelden, goede verhaalsobjecten zouden vormen. Dat de waarde van de sleutelgelden ten gevolge van de recessie gering bleek, was eind maart 2008 niet voorzienbaar.

28. Subsidiair heeft verweerder betoogd dat indien de rechtbank oordeelt dat de lening ten tijde van het verstrekken ervan niet onzakelijk was, deze gedurende haar looptijd alsnog onzakelijk is geworden, nu eiseres, ondanks tegenvallende resultaten, geen handelingen heeft verricht die een niet-gelieerde crediteur op dat moment wel zou hebben verricht.

De rechtbank stelt voorop dat op verweerder de bewijslast rust aannemelijk te maken dat een zakelijk handelende derde maatregelen had getroffen waarmee ook metterdaad het verlies kon worden beperkt. Verweerder heeft geen concrete handelingen in deze zin genoemd en heeft daarom niet aan zijn bewijslast voldaan. De rechtbank verwerpt dan ook het subsidiaire standpunt van verweerder.

29. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de geldlening van [D] B.V. aan [F] B.V. in 2008 heeft plaatsgevonden onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat eiseres een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Evenmin is de in 2008 verstrekte lening nadien onzakelijk geworden. De door eiseres geclaimde afwaardering van de vordering kan derhalve in 2010 in aftrek worden aanvaard.

30. De conclusie luidt dat het gelijk aan de zijde van eiseres is en het beroep gegrond zal worden verklaard.

31. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.240 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1).

32. De rechtbank ziet aanleiding ambtshalve te beoordelen of de redelijke beslistermijn is overschreden, nu de rechtbank de wettelijke termijn voor het doen van uitspraak niet in acht heeft genomen. Het bezwaarschrift is op 22 januari 2014 door verweerder ontvangen. Op 31 maart 2016 doet de rechtbank uitspraak. Dit leidt tot de conclusie dat de redelijke termijn is overschreden en wel met iets meer dan twee maanden. De vergoeding van immateriële schade dient derhalve te worden gesteld op € 500. Gelet op de dagtekening van de uitspraak op bezwaar (13 juni 2014) komt de overschrijding geheel voor rekening van de rechtbank. Nu verweerder zal worden veroordeeld in de proceskosten en vergoeding van het griffierecht vanwege de uitkomst van de onderhavige beroepsprocedure, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de Staat (de Minister van Veiligheid en Justitie) een deel van de proceskosten en het griffierecht zou dienen te vergoeden.