Rechtbank Noord-Holland, 03-06-2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:4370, AWB - 15 _ 31

8. Eiser neemt het standpunt in dat hij recht heeft op aftrek van een verlies nu eiser aansprakelijk is gesteld in verband met de uitwinning van de borgstelling voor het aan de kredietnemer verstrekte rekening-courant krediet. Omdat eiser risico liep vanwege die borgstelling, en de bank op zakelijke voorwaarden een rekening-courant krediet had verleend aan de kredietnemer, was sprake van een zakelijke borgstelling. Eiser verkreeg daarmee een niet-uitwinbare regresvordering op de kredietnemer. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag waarbij – naar de rechtbank begrijpt – het verlies uit werk en woning wordt bepaald op € 400.317.

9. Verweerder heeft de standpunten van eiser gemotiveerd betwist. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

10. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

11. De rechtbank stelt voorop dat zij bij de beoordeling van het geschil de kredietovereenkomst van september 2008 zoals nadien aangevuld middels de kredietovereenkomsten van oktober 2010 en april 2011 in aanmerking heeft genomen. Daartoe overweegt de rechtbank dat in de overeenkomst van september 2008 voor het eerst sprake is van een hoofdelijke medeaansprakelijkstelling en uit de teksten van de daarna opgestelde overeenkomsten kan worden opgemaakt dat partijen bij die overeenkomsten niet de bedoeling hebben gehad om de kredietovereenkomst uit september 2008 te laten vervallen, maar deze te amenderen met herbevestiging van eerder overeengekomen voorwaarden.

12. Uit de onder 2 tot en met 4 vermelde feiten blijkt dat eiser niet als borg is aangesproken door de bank. Reeds daarom kunnen geen verliezen uit hoofde van een borgstelling, zoals bepleit door eiser, in aanmerking worden genomen. Wel staat vast dat eiser mede hoofdelijk aansprakelijk is gesteld ter voldoening van de schuld van de kredietnemer aan de bank. De rechtbank zal daarom beoordelen of eiser uit dien hoofde een verlies in aanmerking kan nemen.

13. De rechtbank overweegt dat eiser, nu hij aftrek wenst van een verlies uit terbeschikkingstelling van vermogen, aannemelijk dient te maken dat het verlies is ontstaan uit een zakelijke zekerheidstelling. Het moet dan gaan om een zekerheidstelling die niet louter mag zijn ingegeven door aandeelhoudersmotieven (vgl. HR 12 december 2003, nr. 38124, ECLI:NL:HR:2003:AH8973, BNB 2004/265). Om dit laatste te kunnen vaststellen is nodig dat tussen eiser en de kredietnemer een niet van de winst van de groepsvennootschappen afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde zekerheid te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (vgl. Hoge Raad 17 oktober 2014, nr. 14/00955, ECLI:NL:HR:2014:2984, BNB 2015/13). Dit houdt in dat ingeval de zekerheidstelling slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, een eventueel uit die zekerheidstelling voortvloeiend verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht.

14. In dit kader overweegt de rechtbank dat eiser geen zekerheden heeft verlangd van de kredietnemer. Verweerder heeft voorts onweersproken gesteld dat dit ook niet mogelijk was omdat de kredietnemer alle relevante te vergeven zekerheden al aan de bank had vergeven. Bovendien is er tussen eiser en de kredietnemer geen overeenkomst van borgtocht gesloten zodat daaruit voor eiser geen regresvorderingen op de kredietnemer zouden kunnen ontstaan. Ten slotte heeft verweerder onweersproken gesteld dat de [G] in de jaren 2006 tot en met 2008 aanzienlijke fiscale verliezen heeft geleden en dat er een zeer hoog negatief ondernemingsvermogen was, zodat er een aanzienlijk risico was dat eiser zou worden aangesproken uit hoofde van de hoofdelijke aansprakelijkstelling.

15. Dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest tegen een zakelijke – niet winstafhankelijke – vergoeding eenzelfde zekerheidstelling te bieden als eiser heeft gedaan, te weten het verstrekken van hypothecaire zekerheden, het verschaffen van een pandrecht op een effectenportefeuille en het aanvaarden van een hoofdelijke medeaansprakelijkheid, heeft eiser niet aannemelijk gemaakt. Dit laatste betekent dat eiser niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast en dat derhalve niet is gebleken van een zakelijke zekerheidstelling die is ingegeven door andere motieven dan aandeelhoudersmotieven. Het uit de zekerheidstelling voortvloeiende verlies kan daarom niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden worden gebracht.

16. Bij het oordeel onder 15 overweegt de rechtbank nog dat eiser weliswaar een inschatting heeft laten maken van de credit rating van [E] B.V., maar dat verweerder terecht heeft gesteld dat daarbij kennelijk uit het oog is verloren dat de zekerheidstelling niet alleen betrekking had op het aan [E] B.V. verleende rekening-courant krediet, maar zag op meerdere vennootschappen. Uit de later door eiser ingebrachte rapportage zou volgen dat een onafhankelijke derde een borgstellingsprovisie zou accepteren van 4,25%. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet gezegd dat een onafhankelijke derde eenzelfde zekerheidstelling onder door de bank gestelde voorwaarden als eiser zou bieden; uit de credit rating valt namelijk niet op te maken dat daarbij rekening is gehouden met de al door eiser gestelde zekerheden.

Voorts ligt in de rede dat een onafhankelijke derde bij toenemende onzekerheid over het nakomen van de verplichtingen – vaststaat dat de [G] op enig moment in zwaar weer terecht kwam –, meer zekerheid en een hogere vergoeding verlangd zou hebben terwijl deze al niet meer door de kredietnemer gegeven konden worden, nu immers alle relevante zekerheden al waren vergeven aan de bank. Het feit dat de bank al vanaf 2008 meer zekerheden verlangde van de aandeelhouders waaronder de hoofdelijke aansprakelijkstelling, vormt hiervoor een belangrijke aanwijzing. Van een zakelijke zekerheidstelling door eiser was dan ook geen sprake.

17. Eiser heeft er in dit verband nog op gewezen dat de ontvanger van de Belastingdienst op 14 januari 2009 met [E] B.V. voor een bedrag van circa € 280.000 een betalingsregeling heeft getroffen zonder zekerheden te verlangen. Eiser ziet daarin een bevestiging dat hij, hoewel door hem geen zekerheden werden verlangd van de kredietnemer, toch zakelijk heeft gehandeld. De rechtbank kan eiser hierin niet volgen. De omstandigheid dat de ontvanger om hem moverende redenen bij het treffen van een betalingsregeling geen zekerheden verlangde van [E] B.V., kan niet worden gezien als een instemming met de condities waaronder eiser zekerheden aan de bank heeft verstrekt ten behoeve van de kredietnemer. De vergelijking die eiser in dit verband maakt, gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op nu de zekerheidstelling – zoals hiervoor reeds overwogen – door eiser werd verstrekt ten behoeve van meerdere vennootschappen en niet alleen zag op [E] B.V. Voorts gaat eiser ten onrechte voorbij aan het verschil in positie van de ontvanger – te denken valt aan preferenties – en die van de bank. Uit de met de ontvanger getroffen betalingsregeling kan daarom niet de conclusie worden getrokken dat sprake is van een zakelijke zekerheidstelling door eiser.

18. Eiser heeft ter ondersteuning van zijn standpunt in repliek benadrukt dat met de bank steeds zakelijk is gehandeld en dat de kredietovereenkomsten die zijn opgesteld door de bank, zakelijk zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is hetgeen tussen de bank en de kredietnemer en tussen de bank en eiser is overeengekomen, niet van belang voor het antwoord op de vraag of – gegeven het aandeelhouderschap van eiser in de kredietnemer – sprake was van een zakelijke zekerheidstelling. Immers die vraag moet worden beantwoord volgens de lijnen uitgezet in de onder 13 genoemde arresten. Dat bij die toets er volgens eiser van moet worden uitgegaan dat de derde-borg evenals eiser dan ook een belang zou krijgen in de kredietnemer, berust naar het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting; bij de zakelijkheidstoets moet worden vergeleken met een onafhankelijke derde, dat wil zeggen een derde die geen aandelenbelang heeft of zal krijgen in de kredietnemer maar die wel bereid is eenzelfde zekerheid als eiser te verstrekken.

19. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wordt het beroep ongegrond verklaard.

20. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.