Rechtbank Noord-Holland, 25-07-2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:6675, HAA 15/634

1. Eiser is op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [A] . Zij hebben samen een dochter en een zoon, [B] , geboren op [geboortedatum] (hierna: de zoon).

2. De zoon heeft vanaf mei 2003 diverse horecabedrijven geëxploiteerd. Daarnaast is hij als aandeelhouder in diverse besloten vennootschappen (bv’s) betrokken geweest bij de exploitatie van horecabedrijven. De ondernemingen die voor rekening van de zoon werden gedreven, hebben over de jaren 2003 tot en met 2007 verliezen geleden van respectievelijk € 92.013, € 126.778, € 74.244, € 125.361 en € 191.785. Vanaf het jaar 2008 heeft verweerder geen verlies uit onderneming meer geaccepteerd omdat er naar zijn mening geen sprake is van een bron van inkomen. Over de jaren 2008 tot en met 2013 leden de bv’s waarin de zoon aandeelhouder was, een verlies van in totaal € 923.310.

3. De ondernemingsbalans per 31 december 2007 van de zoon vermeldt een bedrag van € 1.065.584 aan door eiser verstrekte onderhandse leningen.

4. Eiser heeft op 17 januari 2003 voor de horeca-activiteiten een zogenoemde Tante Agaathlening van € 60.000 aan de zoon verstrekt. Voorts heeft eiser in 2005 ten behoeve van de zoon een schuld van € 84.525 afgelost bij de [BANK A] . Verder heeft de zoon blijkens bankafschriften in 2005 in totaal € 114.425 ontvangen (in wekelijkse bedragen van meestal € 2.000).

5. Bij schriftelijke (ten overstaan van de notaris getekende) overeenkomst van 31 mei 2007 is vastgelegd dat eiser en zijn echtgenote als schuldeiser en de zoon als schuldenaar een overeenkomst van geldlening (de Overeenkomst) hebben gesloten op 1 november 2006. In de Overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

6. Eiser heeft voor 2007 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.946 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 47.026.

Bij de aanslagregeling heeft verweerder het aangegeven inkomen uit sparen en beleggen verhoogd tot € 87.390 vanwege bezittingen, zijnde een vordering op zijn zoon per 1 januari 2007 van € 952.584 en per 31 december 2007 van € 1.065.584. Voorts heeft verweerder het belastbaar inkomen uit werk en woning verhoogd in verband met een periodieke uitkering uit een inkomensvoorziening. In bezwaar heeft eiser het standpunt ingenomen dat verweerder nog rekening diende te houden met een afwaardering op vorderingen ten laste van het belastbaar inkomen uit werk en woning. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder uitsluitend het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen verminderd.

8. Tussen partijen zijn de fiscale implicaties van de Tante Agaathlening niet in geschil. Tevens is niet in geschil dat, indien sprake is van geldverstrekkingen, er sprake is van een lening die dient te worden aangemerkt als een – in het maatschappelijk verkeer – ongebruikelijke terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.91, derde lid, in verbinding met de artikelen 3.91, eerste lid, aanhef en onderdeel a, en 3.91, tweede lid, aanhef en onderdeel a, sub 1, van de Wet IB 2001.

9. Eiser stelt dat ultimo 2007 sprake is van een geldlening van € 930.533, die, gegeven de voorwaarden waaronder de gelden zijn geleend, niet kan worden aangemerkt als een onzakelijke lening als bedoeld in de arresten van de Hoge Raad van onder meer 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37. Eiser beroept zich mede op opgewekt vertrouwen omdat in eerdere jaren verweerder zich op het standpunt stelde dat voor het bedrag van € 930.533 wel sprake was van volwaardige leningen. Volgens eiser staat in ieder geval vast dat sprake is van een zakelijke lening voor een bedrag van € 684.275 omdat bij het opleggen van de aanslag ib/pvv 2006 dat bedrag als uitgangspunt is genomen bij het berekenen van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Vanwege de slechte financiële positie van de zoon dient naar de mening van eiser de uit de geldlening voortvloeiende vordering op de zoon in het onderhavige jaar te worden afgewaardeerd met 50% van de helft van € 930.533. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 143.384 (€ 89.249 minus de afwaardering van € 232.633).

10. Verweerder stelt dat geen sprake is van het verstrekken van gelden, zodat er geen sprake is van een geldlening. Voor zover wel sprake zou zijn van een geldlening, stelt verweerder dat geen plaats is voor afwaardering van de uit de lening voortvloeiende vordering, omdat sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in de arresten van de Hoge Raad van onder meer 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

11. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of sprake is van geldverstrekkingen aan de zoon uit hoofde van een overeenkomst van geldlening. De rechtbank stelt voorop dat op eiser de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat sprake is geweest van het verstrekken van gelden voor zover dat door verweerder wordt betwist. De rechtbank begrijpt uit het door verweerder ingenomen standpunt dat verweerder de verstrekking van het gehele door eiser genoemde bedrag betwist, behoudens de in het jaar 2005 verstrekte bedragen van € 84.525 en € 114.425 (in totaal € 198.950). De rechtbank acht aannemelijk dat eiser naast dit bedrag van € 198.950 per 1 november 2006 samen met zijn echtgenote een lening aan zijn zoon heeft verstrekt van € 350.000, gelet op de in overweging 5 weergegeven overeenkomst. De rechtbank acht derhalve aannemelijk dat door eiser aan zijn zoon een bedrag van € 198.950 + (€ 350.000/2=) € 175.000 ter leen is verstrekt. Voor het overige heeft eiser zijn stellingen niet kunnen onderbouwen. Eiser heeft weliswaar nog een schriftelijke overeenkomst verstrekt waarin een lening aan de zoon van € 300.000 is vastgelegd, maar deze overeenkomst is van 28 april 2008, zodat daaraan geen belang toekomt voor het onderhavige jaar (2007).

12. Tussen partijen is niet in geschil dat, voor zover sprake is van leningen van eiser aan de zoon, de leningen moeten worden aangemerkt als in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstellingen in de zin van artikel 3.91, derde lid, van de Wet IB 2001, welk standpunt de rechtbank juist voorkomt.

13. Nu voor de rechtbank is komen vast te staan dat eiser voor een totaalbedrag van € 373.950 leningen heeft verstrekt aan de zoon, ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of de leningen als onzakelijke leningen aan de zoon moeten worden aangemerkt.

14. Van een onzakelijke lening is sprake indien een (rechts)persoon aan een gelieerde (rechts)persoon een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, rechtsoverwegingen 3.3.2 en 3.3.3 en HR 25 november 2011, nr. 10/04588, ECLI:NL:HR:2011:BP8952). Hetzelfde heeft te gelden voor onder artikel 3.91, derde lid, van de Wet IB 2001 vallende geldleningen (zie HR 22 april 2016, nr. 15/03701, ECLI:NL:HR:2016:703).

15. Vaststaat dat de verstrekking van de gelden (in aanvang) plaatsvond ingevolge mondelinge overeenkomsten. Eerst op 31 mei 2007 hebben eiser en zijn zoon de Overeenkomst opgesteld met betrekking tot een uitgeleend bedrag van in totaal € 350.000. Daaruit blijkt dat er geen zekerheden zijn overeengekomen en dat een rente van 4,4 % per jaar is overeengekomen.

16. De rechtbank stelt voorop dat op verweerder de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat eiser met het verstrekken van de gelden een debiteurenrisico heeft gelopen dat door een onafhankelijke derde niet zou zijn genomen. Verweerder heeft zijn standpunt dat sprake is van een onzakelijke lening onder meer gebaseerd op het (bij aanvang) ontbreken van een schriftelijke vastlegging, zekerheden en een aflossingsschema. Het geld werd uitgeleend aan de zoon terwijl al een niet terugbetaalde schuld in de vorm van een Tante Agaathlening bestond, terwijl er geen reële verhaalsmogelijkheden aanwezig waren, er geen rente werd betaald en de schulden niet werden afgelost. Eiser heeft de gelden voornamelijk ter beschikking gesteld om de verliezen van de horecaondernemingen van zijn zoon te financieren. Derden zouden niet bereid worden gevonden om onder zakelijke voorwaarden een lening te verstrekken aan de onderneming van de zoon.

17. Verweerder heeft, met hetgeen hij heeft aangevoerd en ingebracht, naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat eiser bij het verstrekken van de gelden een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. De rechtbank acht daarmee aannemelijk dat een derde leningen zoals door eiser in 2005 en 2006 aan zijn zoon zijn verstrekt, niet zou hebben verstrekt. De rechtbank acht aannemelijk dat een derde aan het verstrekken van de leningen aan de (onderneming van de) zoon als voorwaarde het stellen van zekerheden zou hebben verbonden. Evenzeer zou een derde afspraken hebben gemaakt met betrekking tot het bedrag van de leningen en de wijze waarop aflossing van de geleende gelden zou plaatsvinden. Eiser heeft voorts ten aanzien van het bedrag van € 198.950 geen rente bedongen.

18. Hoewel een aantal van de hiervoor genoemde omstandigheden (geen schriftelijke overeenkomst, geen aflossingsschema en zekerheden) niet zonder meer meebrengen dat sprake is van een onzakelijke lening (vergelijk Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068), acht de rechtbank gelet op de financiële situatie bij de zoon en zijn ondernemingen aannemelijk dat geen – niet-winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest dezelfde leningen te verstrekken aan (de onderneming van) de zoon, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Alsdan moet worden verondersteld dat bij die geldverstrekkingen door eiser een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben aanvaard en moet ervan worden uitgegaan – behoudens bijzondere omstandigheden – dat eiser het onzakelijke debiteurenrisico heeft aanvaard vanwege de familierelatie met de zoon met de bedoeling het belang van (de onderneming van) de zoon te dienen. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan afwaardering van de vordering toch zou kunnen plaatsvinden, zijn niet aannemelijk geworden.

19. Het voorgaande brengt mee dat het verlies op de geldleningen niet als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan worden genomen.

20. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of bij eiser het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat sprake is van zakelijke leningen. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat op eiser de bewijslast rust aannemelijk te maken dat sprake is van opgewekt vertrouwen. De rechtbank acht eiser hierin niet geslaagd. Eiser heeft de stelling van verweerder dat verweerder eerder niet op de hoogte was van de omstandigheden ten tijde van de geldverstrekkingen en de voorwaarden waaronder deze hebben plaatsgevonden, immers niet gemotiveerd kunnen weerleggen.

21. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

22. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.