Rechtbank Noord-Holland, 07-10-2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:8177, HAA - 15 _ 425

12. Eiseres stelt dat genoemde bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna ook: de BOF) van toepassing is op de aandelen in [G] B.V. Eiseres berekent het verschuldigde successierecht op € 43.646 en verzoekt om restitutie van successierecht ten bedrage van € 195.718. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag.

13. Verweerder stelt dat de BOF geen toepassing kan vinden en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Indien de BOF wel van toepassing is dan kan verweerder zich vinden in de berekening van eiseres van het verschuldigde successierecht.

14. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

15. Artikel 35b van de SW luidde in het onderhavige jaar, voor zover hier van belang, als volgt:

2. De vermogensbestanddelen, bedoeld in het eerste lid, zijn:

a. de bestanddelen van het vermogen van een onderneming van een ondernemer als bedoeld in artikel 3.4 of 3.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 of van een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van die wet, de bestanddelen van een gedeelte van een onderneming daaronder begrepen, mits het een onderneming betreft van de erflater of schenker die door de verkrijger rechtstreeks wordt voortgezet;

b. de aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 bij de erflater of schenker.

3. Voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, wordt, volgens bij ministeriële regeling te stellen regels, slechts dat deel van de waarde van de aandelen of winstbewijzen in aanmerking genomen dat is toe te rekenen aan het deel van het vermogen van de vennootschap dat voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zou worden gerekend tot het ondernemingsvermogen, indien de vennootschap een rechtspersoon zou zijn als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van die wet.”

16. Op verzoek van de verkrijger wordt 75 percent van de waarde van de in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, van de SW, op grond van artikel 35c van de SW aangemerkt als te conserveren waarde (voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde).

17. De rechtbank stelt voorop dat het bij het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, derde lid, van de SW gaat om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin, waarvan sprake is bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in dit kader te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, vgl. HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731). Ook voor de beoordeling van de vraag of [G] B.V. kwalificeert als een lichaam als bedoeld in artikel 35b, tweede lid, onderdeel b, van de SW, dient te worden beoordeeld of [G] B.V. een materiële onderneming in voormelde zin heeft gedreven.

18. Niet in geschil is dat [G] B.V. zich bezighield met de exploitatie van onroerende zaken. De vraag komt op of de aard en omvang van de werkzaamheden van [G] B.V. meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en of deze werkzaamheden als doel hadden het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Indien dat niet het geval is, is geen sprake van een onderneming in voormelde zin.

19. Bij de beoordeling of sprake is van werkzaamheden in voormelde zin moet worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden ten tijde van het overlijden van erflater op [datum] 2009. De rechtbank gaat ervan uit dat een B.V. die zich bezighoudt met de verhuur van onroerende zaken en het onderhoud van deze zaken in eigen beheer heeft, niet snel kwalificeert als een onderneming als hiervoor bedoeld. Veelal zal het onderhoud worden verricht om de beleggingen in stand te houden. Dit zijn werkzaamheden die horen bij normaal vermogensbeheer. Ontwikkeling en verkoop van vastgoed kan onder omstandigheden een onderneming vormen (vgl. nota naar aanleiding van het nader verslag Tweede Kamer van wetsvoorstel 31 930, V-N 2009/50.2, p. 30).

20. Nu eiseres zich op de BOF beroept en haar stellingen door verweerder worden weersproken, ligt het op haar weg aannemelijk te maken dat sprake is geweest van werkzaamheden in voormelde zin. Eiseres betoogt dat erflater sinds de oprichting van [G] B.V. actief bezig is geweest met de ontwikkeling en exploitatie van de vastgoedportefeuille in die vennootschap. Ter onderbouwing heeft eiseres een opsomming gegeven van diverse werkzaamheden die door erflater en nadien door haarzelf zouden zijn verricht dan wel voortgezet ten behoeve van [G] B.V.

21. Ter onderbouwing van de door haar genoemde werkzaamheden ten behoeve van [G] B.V. heeft eiseres bij haar beroepschrift enkele bijlagen gevoegd. Deze bijlagen zien - voor zover relevant - op de verlening van een vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan voor realisatie van een parkeergelegenheid met erfafscheiding in 2007 aan de [i] (een vergunning tot) sloop van een asbesthoudend afdak aan [N] in 2008 en een koopcontract betreffende de aankoop van een stuk grond voor € 34.300 in april 2008 door erflater aan de [i] . Ervan uitgaande dat deze werkzaamheden voor rekening van [G] B.V. hebben plaatsgevonden, zijn deze naar hun aard en omvang onvoldoende om te spreken van meer dan normaal vermogensbeheer.

22. Uit het in onderdeel 5 bij de feiten weergegeven overzicht maakt de rechtbank voorts op dat de showroom te [N] in opdracht van de gemeente per 1 augustus 2003 een woonfunctie diende te krijgen en dat deze woning wordt aangeduid als [T] . Eiseres stelt dat [G] B.V. deze verbouwing heeft gedaan. Over de omvang van deze verbouwing, de hiermee voor [G] B.V. gemoeide kosten en de reden van de functiewijziging heeft eiseres desgevraagd geen toelichting kunnen geven. Zonder nadere onderbouwing vermag de rechtbank niet in te zien dat deze verbouwing meer heeft behelst dan normaal vermogensbeheer. Ook is niet duidelijk in welke mate deze verbouwing, die kennelijk rond augustus 2003 was geëindigd, van belang is voor de vraag of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer ten tijde van het overlijden van erflater.

23. Bij brief van 4 maart 2015 heeft eiseres een bestektekening van 18 augustus 2008 overgelegd met als omschrijving “Herbouw bedrijfsruimte aan de [N] te [I] ”. Het betreft bouwtekeningen van een architect en vermeldt [G] B.V. als opdrachtgever. Blijkens de op de tekeningen weergegeven plattegrond van de bestaande situatie is op het voor bebouwing bestemde perceel een opstal gesloopt; met betrekking tot een hierachter gelegen opstal bestaat volgens deze situatietekening het voornemen om deze te slopen. Kennelijk betreft dit de loodsen te [N] , als vermeld in het overzicht zoals hierboven opgenomen in onderdeel 5 onder de feiten. De voorgenomen herbouw aan [N] is niet gerealiseerd. Eiseres heeft, hoewel daarom is gevraagd ter zitting, niet aan kunnen geven of en in hoeverre investeringen en werkzaamheden met betrekking tot deze herbouw voor rekening van [G] B.V. zijn gedaan. Uit de herziene aangifte, het schrijven van gemachtigde van 14 januari 2011 (zie onderdeel 8 onder de feiten) en de jaarrekeningen van [H] B.V. betreffende het jaar 2008 en van [G] B.V. betreffende de jaren 2008 en 2009 (zie onderdeel 7 onder de feiten) maakt de rechtbank op dat investeringen met betrekking tot [N] voor rekening van [H] B.V. hebben plaatsgevonden en dat afboeking ter zake van dit project heeft plaatsgevonden ten laste van het vermogen van [H] B.V. Bij deze stand van zaken dient het ervoor te worden gehouden dat [G] B.V. geen werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot genoemde herbouw en evenmin opdracht daartoe heeft gegeven, met uitzondering van de opdracht tot het maken van de bestektekening door de architect. De rechtbank ziet in de opdracht tot het maken van een bestektekening geen aanleiding om te spreken van projectontwikkeling of meer dan normaal vermogensbeheer, ook niet in combinatie met voormelde uit de stukken blijkende werkzaamheden.

24. Eiseres heeft voorts naar voren gebracht dat in verband met nieuwbouw voor een kantoor een bedrag van in totaal € 118.989 is geïnvesteerd. Dit bedrag is het totaal van de investeringen zoals vermeld in de jaarrekeningen 2007 tot en met 2009 van [G] B.V. (zie vaststaande feiten onderdeel 6). Blijkens de jaarrekening van [G] B.V. over 2009 zien deze investeringen voor een bedrag van € 43.021 op de aanschaf van een perceel, de aanschaf van een balkonhek voor [N] en een zinken goot voor [c] . Zonder nadere onderbouwing acht de rechtbank niet aannemelijk dat dit de nieuwbouw van een kantoor betreft. Eiseres heeft niet kunnen aangeven waarop de in de jaarrekeningen 2007 en 2008 genoemde investeringen ten bedrage van € 14.411 respectievelijk € 61.557 betrekking hebben gehad. Daarom oordeelt de rechtbank dat eiseres met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk heeft gemaakt dat [G] B.V. zich bezig heeft gehouden met nieuwbouw van een kantoor. Ook in zoverre is onvoldoende onderbouwd dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.

25. Eiseres heeft voorts stukken overgelegd uit 1977 betreffende een verzoek van erflater/N.V. [H] om een stuk gemeentegrond in huur of bruikleen te geven ten behoeve van een parkeergelegenheid bij zijn terrein en de weigering daarvan door de gemeente [n] . Daarnaast heeft eiseres een briefwisseling uit 1976 overgelegd van erflater met die gemeente betreffende het verlenen van een erfdienstbaarheid voor de aanleg van een rioolleiding. Nu [G] B.V. in 1993 is opgericht, deze stukken dus niet kunnen zien op de activiteiten van [G] B.V. en het in casu gaat om de beoordeling van de feiten en omstandigheden ten tijde van het overlijden van erflater op [datum] 2009, laat de rechtbank deze stukken buiten beschouwing bij de beoordeling van de voorliggende vraag.

26. In het pand [c] was een drukkerij gevestigd, zo heeft eiseres ter zitting naar voren gebracht. Deze is in 2010 failliet gegaan. Vervolgens is – zo stelt eiseres en heeft verweerder niet dan wel onvoldoende weersproken – het bedrijfspand [c] in 2011 ingrijpend verbouwd. De begane grond van dit pand wordt sindsdien verhuurd aan [H] B.V. van de zoon van eiseres en de eerste etage aan een psychotherapiepraktijk, aldus eiseres. Uit de door partijen over en weer ingenomen stellingen en het feit dat dit pand ook thans nog steeds wordt verhuurd leidt de rechtbank af dat deze verbouwing heeft plaatsgevonden om het pand verhuurbaar te maken. Gesteld noch gebleken is dat het voornemen heeft bestaan om dit pand te verkopen of dat de investeringen anderszins zijn gedaan met het oog op het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Met betrekking tot vragen over de omvang van de verbouwingen, de kosten die hiermee zijn gemoeid en voor wiens rekening die zijn gekomen, heeft eiseres evenmin een nadere toelichting kunnen geven. Deze stellingen leiden evenmin tot de conclusie dat sprake is geweest van meer dan normaal vermogensbeheer door [G] B.V.

27. Ter zitting heeft eiseres verder naar voren gebracht dat het de bedoeling was een nieuw kantoorpand te bouwen op een braakliggend terrein, door eiseres genoemd [0] , maar dat dit niet is doorgegaan. Hoewel in april 2006 een rapport van bodemonderzoek is opgemaakt, is voor het overige gesteld noch gebleken van werkzaamheden met betrekking tot [0] . De werkzaamheden met betrekking tot het bodemonderzoek acht de rechtbank, ook in samenhang met de overige werkzaamheden, onvoldoende om te concluderen dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.

28. Eiseres betoogt voorts dat de vastgoedportefeuille van [G] B.V. voor het overige bestaat uit oude starterswoningen. De ouderdom van deze starterswoningen staat het daadwerkelijk behalen van rendementen in de weg. Erflater heeft al voor zijn overlijden besloten deze oude starterswoningen te slopen en een nieuw onroerendgoedproject te realiseren. Door zijn overlijden heeft erflater dit project niet daadwerkelijk voort kunnen zetten, aldus eiseres. Eiseres heeft desgevraagd niet kunnen aangeven waaruit kan worden afgeleid dat erflater voornemens was hier een project te gaan ontwikkelen. Eiseres heeft bij nader stuk van 16 juni 2016 gevoegde schetsontwerpen voor de bouw van nieuwe woningen op de [J] tot en met [a] te [I] van 14 april 2016. Deze acht de rechtbank niet relevant voor de beoordeling nu dit ziet op een voornemen in 2016, derhalve ruim na het overlijden van erflater. Hetzelfde heeft te gelden voor de bij het nader stuk gevoegde ‘locatieverkenning’ van 9 juni 2016 betreffende gronden waar [H] B.V. op gevestigd is en het onderzoek naar de mogelijkheid of deze gronden omgezet kunnen worden naar een woonbestemming.

29. Op basis van de overgelegde jaarrekeningen 2006 tot en met 2009 van [G] B.V. kan evenmin worden vastgesteld dat sprake is geweest van werkzaamheden die uitgaan boven normaal vermogensbeheer. Uit deze jaarrekeningen blijkt dat de netto opbrengsten van [G] B.V. (nagenoeg) uitsluitend bestonden uit opbrengsten van verhuur. Voorts is - zo is ook niet in geschil - geen sprake geweest van verkoop van onroerende zaken door [G] B.V. Enig voornemen daartoe is ook niet gesteld of gebleken. In de jaarstukken zijn ook zijn geen loonkosten opgenomen en er waren geen (full time) werknemers in dienst van [G] B.V. De in de jaarrekeningen vermelde bedrijfskosten bieden evenmin aanknopingspunten om aan te nemen dat ten behoeve van [G] B.V. projectontwikkeling heeft plaatsgevonden of andere werkzaamheden die normaal vermogensbeheer te boven gaan.

30. Eiseres voert verder aan dat erflater in eigen beheer werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot de onroerende zaken van [G] B.V., namelijk:

- het egaliseren van terreinen;

- de bestrating bij kleinere projecten;

- de impregnatie van het houtwerk, en

- het onderhoud aan de groenvoorzieningen.

Niet duidelijk is wat de omvang van deze werkzaamheden is geweest, wanneer deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden, op welke onroerende zaken deze betrekking hadden en of deze werkzaamheden voor rekening van [G] B.V. hebben plaatsgevonden. De rechtbank ziet in deze blote stellingen geen aanleiding om de werkzaamheden van [G] B.V. te kwalificeren als meer dan normaal vermogensbeheer, ook niet in combinatie met het voorgaande.

31. Eiseres heeft in haar beroepschrift verder de volgende activiteiten genoemd:

- het zoeken en selecteren van huurders;

- het bepalen van huurprijzen van woningen en/of opslagruimten;

- het voeren van correspondentie met betrekking tot het aangaan van huurovereenkomsten en huurachterstanden;

- het afhandelen van vragen of opmerkingen van huurders;

- het beoordelen van het benodigde onderhoud;

- het overleg met de technisch beheerder en de administrateur;

- het onderhouden van contacten met aannemers, gemeentelijke diensten en nutsbedrijven;

- het aanvragen van offertes en het verstrekken van opdrachten aan aannemers;

- het beëindigen van verhuurovereenkomsten en het ervoor zorgen dat een huurder het pand verlaat;

- uitzetten van huurders in verband met niet betalen huur en voeren van gerechtelijke procedure inzake claims van huurders.

Deze werkzaamheden zien naar het oordeel van de rechtbank op de reguliere verhuur en het onderhoud van onroerende zaken en zijn werkzaamheden die horen bij normaal vermogensbeheer. Deze stellingen brengen geen verandering in voormelde oordelen.

32. Eiseres heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat zij (daarbij veelvuldig ondersteund door haar jongste zoon) wekelijks vele uren besteedt aan het beheren van de vastgoedportefeuille in [G] B.V. Andere werkzaamheden dan ten behoeve van [G] B.V. heeft eiseres niet. Zij schat in dat zij wekelijks circa 30 uur besteedt aan de uitvoering van haar werkzaamheden ten behoeve van de vastgoedportefeuille. Desgevraagd heeft eiseres ter zitting aangegeven dat deze werkzaamheden bestaan uit reparatie van kranen en de centrale verwarming en het onderhouden van contacten met huurders, leveranciers en loodgieters. De rechtbank is van oordeel dat dit onderhoudswerkzaamheden betreffen en dat dit geen werkzaamheden zijn die naar aard en omvang normaal vermogensbeheer te boven gaan.

33. Gelet op het voorgaande heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat met betrekking tot de onroerende zaken van [G] B.V. arbeid is verricht die naar aard en omvang meer heeft omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Evenmin is aannemelijk geworden dat er arbeid is verricht met het oog op het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Behalve de aard en de omvang van de verrichte arbeid neemt de rechtbank in dit verband in aanmerking dat er blijkens een door eiseres opgemaakt overzicht met de vastgoedportefeuille van [G] B.V. in de jaren 2006 tot en met 2013 rendementen zijn behaald die variëren van 1% tot 3,5% van het eigen vermogen en in het jaar 2005 een rendement van 11,56%. Van enig uitzicht op meer rendement is geen sprake, te meer nu verkoop van onroerende zaken niet aan de orde is geweest.

34. Eiseres heeft ten slotte nog naar voren gebracht dat [H] B.V. in 2011 is gefuseerd met [G] B.V. Voor zover zij hiermee bedoelt te betogen dat uit dien hoofde eventuele activiteiten van [H] B.V. aan [G] B.V. moeten worden toegerekend gaat dit betoog niet op nu het in casu gaat om de beoordeling van de activiteiten van [G] B.V. in 2009 en [G] B.V. en de [H] B.V. in dit verband moeten worden beschouwd als afzonderlijke lichamen. Gesteld noch gebleken is dat [G] B.V. werkzaamheden heeft uitbesteed aan [H] B.V. (vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, rov. 2.2.2) of dat [G] B.V. voor haar rekening werkzaamheden door [H] B.V. heeft laten uitvoeren (vgl. HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, rov. 3.3.1).

35. Voorgaande leidt tot de conclusie dat [G] B.V. ten tijde van het overlijden van erflater geen materiële onderneming dreef en dat dus de BOF niet van toepassing is. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.