Rechtbank Noord-Holland, 01-12-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:11359, AWB - 15 _ 3265

1. Eiseres is de moedermaatschappij van de gelijknamige fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb), die bestaat uit dochter [A BEDRIJF] B.V. ( [A BEDRIJF] ) en kleindochter [B BEDRIJF] B.V. ( [B BEDRIJF] ). Deze drie rechtspersonen zijn eind 2010 opgericht met het oog op de overname van de [C BEDRIJF] -groep (hierna ook: [C BEDRIJF] ) door een investeringsfonds genaamd [A FONDS] . [C BEDRIJF] is een kledingketen, gespecialiseerd op het gebied van lingerie, ondergoed, en nacht- en badkleding. De overname heeft in januari 2011 plaatsgevonden. Het eerste boekjaar van eiseres loopt van 29 november 2010 tot en met 31 januari 2011 (2010/2011). Het daarop volgende boekjaar loopt van 1 februari 2011 tot en met 31 januari 2012 (2011/2012).

2. De overname is deels gefinancierd door [A FONDS] . [A FONDS] heeft als zodanig geen zelfstandige juridische betekenis. [A FONDS] bestaat uit Engelse Limited Partnerships (LP’s) en Franse Fonds Commun de Placement à Risques (hierna: FCPR’s). Investeerders nemen als limited partners deel in de LP’s en als aandeelhouders in de FCPR’s. Investeringen in een bepaalde ‘target’ gaan via de FCPR’s of via de LP’s. Voor mogelijke investeerders in [A FONDS] is een zogenoemd Private Placement Memorandum (hierna: het PPM) opgesteld. In het PPM worden de investeerders erop gewezen dat hun inleg wordt aangewend voor investeringen in ondernemingen waarvan de aandelen niet openbaar worden verhandeld. Het doel van [A FONDS] is volgens het PPM om vermogenswinsten (‘capital gains’) te behalen met directe ‘equity investments’ en ‘leveraged buy outs’. Het investeringsfonds heeft een looptijd van 10 jaar met de mogelijkheid om deze drie keer met één jaar te verlengen. De maximale looptijd van het investeringsfonds is dus 13 jaar.

3. De onderhavige investering van [A FONDS] - de overname van [C BEDRIJF] - is geschied via vier in 2007 opgerichte FCPR’s, te weten FCPR V-1, FCPR V-2, FCPR V-3 en FCPR V-B. De FCPR’s zijn in Frankrijk fiscaal transparant. Vanuit Nederlandse fiscale optiek worden de FCPR’s beschouwd als niet-transparante open fondsen voor gemene rekening. De investeerders in [A FONDS] nemen als aandeelhouders deel in de respectievelijke FCPR’s.

4. In de vier FCPR’s participeren ongeveer 215 investeerders uit 23 landen. Het totaal door deze investeerders bijeengebrachte vermogen van deze vier FCPR’s bedraagt € 2,7 miljard en de minimale deelname per investeerder is € 10 miljoen. De vier FCPR’s hebben sedert hun oprichting in verscheidene (niet in Nederland gevestigde) ondernemingen deelgenomen.

5. Op het moment dat een investeerder zich inschrijft voor deelname aan het [A FONDS] fonds, is voor hem nog niet bekend in welke FCPR (of FCPR’s) hij investeert. In de zogenoemde Subscription Agreement (de overeenkomst van deelname) staat onder meer:

6. Het ledenkapitaal van eiseres is nagenoeg geheel bijeengebracht door de vier FCPR’s. Het belang van de vier FCPR’s in eiseres bedraagt afgerond respectievelijk 30%, 30%, 30% en 10%. Deze verdeling van het belang in eiseres correspondeert met de verdeling van de inleg van de investeerders in [A FONDS] . Geen van de afzonderlijke investeerders heeft een belang in eiseres van een derde of meer. De verdeling van de investeerders over en de opzet van de FCPR’s is ingegeven door de wens om efficiënt aan rapportageverplichtingen en overige wettelijke verplichtingen te voldoen. Zodoende is FCPR V-1 vooral bedoeld voor Duitse, FCPR V-2 voor Japanse en FCPR V-3 voor Franse investeerders. De investeerders uit andere landen zijn gelijkmatig over deze FCPR’s verdeeld. FCPR V-B is bedoeld voor een specifieke, grote investeerder.

7. Beheerder en adviseur van [A FONDS] is [A ONDERNEMING] SAS, een Franse private equity onderneming (hierna: de [A ONDERNEMING] ). Aangaande de taken en verantwoordelijkheden van de [A ONDERNEMING] is in de reglementen van de FCPR’s onder meer het volgende bepaald:

8. De investeerders participeren in de FCPR’s door middel van Preferred A Shares en Ordinary B Shares. De Ordinary C Shares in elke FCPR worden gehouden door de werknemers van de [A ONDERNEMING] . Dit laatste betreft zogenoemde Founder Partner’s Commitment en bedraagt € 30 miljoen.

9. Met het oog op de overname van [C BEDRIJF] heeft eiseres van haar leden ledenkapitaal en vermogen op door eiseres uitgegeven ‘convertible instruments’ ontvangen. Binnen de fiscale eenheid zijn deze bedragen volledig gestort op de aandelen van eiseres in [A BEDRIJF] . [A BEDRIJF] is dus geheel gefinancierd met eigen vermogen. Op haar beurt heeft [A BEDRIJF] binnen de fiscale eenheid zowel kapitaal (afgerond € 72,64 miljoen) als geldleningen (afgerond € 62,36 miljoen) verstrekt aan [B BEDRIJF] , de overnameholding. Daarnaast zijn met het oog op de overname aan [B BEDRIJF] zogenoemde Senior Facilities verstrekt ten bedrage van € 113,75 miljoen, afkomstig van een syndicaat van banken. Voorts is een zogenoemde Mezzanine Facility verstrekt ten bedrage van € 35 miljoen tegen een rentevergoeding van minimaal 11,5%. Genoemde Mezzanine Facility is voor € 25 miljoen aangetrokken van [F BEDRIJF] LLC (onderdeel van het Amerikaanse [G BEDRIJF] ; hierna: [F BEDRIJF] ) en voor € 10 miljoen van [H BEDRIJF] ( [H BEDRIJF] , onderdeel van [E BEDRIJF] ).

10. Tot de gedingstukken behoren een ledenovereenkomst van eiseres van 27 januari 2011 en een gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011, genaamd: ‘Amended and Restated Membership Agreement’. In totaal is door de FCPR’s, het management en [F BEDRIJF] ongeveer € 78 miljoen aan ledenkapitaal ingebracht. Nadat discussie is gevoerd met de Belastingdienst over de door managers van [C BEDRIJF] gehouden winstdelende loan notes, zijn op 24 mei 2011 deze loan notes vervangen door ‘preferred membership rights B’. Tegelijkertijd heeft dat management lidmaatschapsrechten uit hoofde van het ‘Ordinary Member Capital B’ overgenomen van de FCPR’s. Een en ander is vastgelegd in de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011. De hoogte en de verdeling van het ledenkapitaal van eiseres is aldus als volgt:

11. Artikel 9.5 van de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011 betreft de verdeling van de opbrengsten (‘application of proceeds’) ingeval van een zogenoemde ‘Exit’ van de strategie, dat wil zeggen bij de beëindiging van het belang van eiseres in [C BEDRIJF] . Deze bepaling luidt als volgt: