Rechtbank Noord-Holland, 07-06-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:4915, AWB - 16 /3712 en 16/3713

7. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat de naheffingsaanslagen niet opgelegd hadden mogen worden omdat een nieuw feit in de sfeer van de inkomstenbelasting ontbreekt. Eiser stelt zich subsidiair op het standpunt dat de naheffingsaanslagen tot te hoge bedragen zijn opgelegd, hetzij omdat uit de beschikbare gegevens moet worden afgeleid dat er in de onderhavige jaren minder is verloond dan waarvan verweerder is uitgegaan, hetzij omdat verweerder heeft toegezegd dat de naheffingsaanslagen aanzienlijk naar beneden bijgesteld zouden worden. Eiser stelt voorts dat de vergrijpboete primair dient te worden vernietigd vanwege onrechtmatig verkregen bewijs en subsidiair dient te worden gematigd vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Ten slotte verzoekt eiser om vergoeding van immateriële schade. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, en, primair, tot vernietiging van de naheffingsaanslagen en de vergrijpboete, subsidiair, tot terugwijzing naar verweerder om opnieuw onderzoek te doen en opnieuw een besluit te nemen.

8. Verweerder stelt dat de naheffingsaanslagen en de vergrijpboete terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd en voert daartoe het volgende aan. Het vereiste nieuwe feit ontbreekt niet, aangezien de feiten die ten grondslag liggen aan de opgelegde naheffingsaanslagen pas als gevolg van het boekenonderzoek aan het licht zijn gekomen. Verweerder stelt voorts dat uit die feiten blijkt dat het loon niet dan wel niet volledig in de aangiften loonheffingen is verantwoord, dat dit betekent dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan en dat dit leidt tot omkering en verzwaring van de bewijslast. Eiser heeft niet doen blijken dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. De vergrijpboete is terecht opgelegd. Van een motiveringsgebrek of onrechtmatig verkregen bewijs is geen sprake, aldus verweerder. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

9. Zolang een aan inhouding van loonbelasting onderworpen inkomensbestanddeel niet door het opleggen van een primitieve aanslag of een navorderingsaanslag in de heffing van de inkomstenbelasting is betrokken, kan de ter zake van dat inkomensbestanddeel verschuldigde loonbelasting worden nageheven bij de inhoudingsplichtige, tenzij het bepaalde in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) aan navordering bij de belastingplichtige in de weg zou staan (HR 10 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5251).

10. Eiser heeft niet onderbouwd dat in casu reeds aanslagen in de sfeer van de inkomstenbelasting zijn opgelegd die aan het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslagen in de weg staan. Eiser heeft onvoldoende weersproken dat pas met het boekenonderzoek bekend is geworden dat het loon van verschillende werknemers niet in de loonadministratie is verantwoord en dat deze omstandigheid de aanleiding voor het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslagen is geweest. Daarmee is voldaan aan het vereiste van de aanwezigheid van een nieuw feit zodat het bepaalde in artikel 16 van de AWR niet aan navordering bij de belastingplichtige in de weg staat. Het betoog van eiser ter zake faalt.

11. Verweerder heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie toestemming heeft gegeven voor het gebruiken van de door de SIOD in beslag genomen administratie zodat er van onrechtmatig verkregen bewijs geen sprake is. Eiser heeft zijn betoog dat de doorzoeking van zijn woning waarbij deze administratie in beslag is genomen onrechtmatig is geweest niet nader en daarmee onvoldoende onderbouwd. Dat verweerder bij het vaststellen van de onderhavige naheffingsaanslagen gebruik heeft gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijs is daarom niet aannemelijk geworden.

12. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (artikel 27e, eerste lid, van de AWR). De vereiste aangifte is niet gedaan indien sprake is van gebreken in de aangifte die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting zowel op zichzelf beschouwd als verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (zie bijvoorbeeld HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47)

13. Eiser stelt zich op het standpunt dat uit de stukken die hij bij verweerder heeft ingezien noch uit de door verweerder overgelegde stukken blijkt dat er meer uren tegen betaling is gewerkt dan in de aangiften loonbelasting is opgegeven. Voorts stelt eiser dat de door verweerder verstrekte lijsten met namen incompleet zijn, althans, dat uit deze lijsten niet blijkt dat er is gewerkt door personen die niet op de loonlijst stonden en dat in de lijsten tekens worden gebruikt waarvan de betekenis niet duidelijk is. Eiser acht aannemelijk dat het teken ‘V’ staat voor ‘verlof’. Onduidelijk is op basis waarvan verweerder de niet opgegeven uren, werknemers en lonen heeft berekend. Van het niet doen van de vereiste aangiften is geen sprake, aldus eiser.

14. Verweerder betwist dit en voert daartoe het volgende aan. Eiser heeft een eigen administratie gevoerd naast de loonadministratie die door de boekhouder werd gevoerd (de loonadministratie). Daaruit blijkt het volgende. In 2007 zijn 46 personen werkzaam geweest waarvan 33 personen niet in de loonadministratie voorkwamen. Van de personen die wel in de loonadministratie voorkwamen was het loon van 8 personen niet volledig verantwoord. In 2008 zijn 42 personen werkzaam geweest waarvan 35 personen niet in de loonadministratie voorkwamen. Van de personen die wel in de loonadministratie voorkwamen was het loon van 4 personen niet volledig verantwoord. De correcties zijn uitsluitend gebaseerd op het aantal uren dat in de onderneming is gewerkt en die niet in de loonadministratie zijn verantwoord. Verweerder verwijst in dit verband naar het rapport van het boekenonderzoek en de daarbij behorende bijlagen. Ter zitting heeft verweerder de correcties als volgt nader toegelicht. Uit de gegevens van de werknemers die wel in de loonadministratie voorkomen moet worden afgeleid dat zij iedere keer dat zij zijn ingezet op het werk gemiddeld 2 uren hebben gewerkt. Uit verklaringen uit het strafdossier blijkt echter dat per inzet meer dan 2 uren is gewerkt en dat sommige werknemers per inzet voor een vast bedrag hebben gewerkt, ongeacht het aantal uren. Daarom is 3 als aantal gewerkte uren per inzet tot uitgangspunt genomen. In de eigen administratie van eiser zijn werklijsten aangetroffen met daarop vermeld per werknemer de gewerkte dagen, de betaalde bedragen, de werklocaties en andere aantekeningen. De betekenis van de gebruikte symbolen is niet altijd duidelijk, maar aannemelijk is dat het symbool ‘V’ is gebruikt om aan te duiden dat de desbetreffende werknemer op een bepaalde datum op het werk is ingezet. Voorts is telkens uitgegaan van een bruto uurloon van € 8,90. Dit is een gemiddelde van de uurlonen die in de loonadministratie zijn verwerkt, aldus verweerder.

15. De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat onduidelijk is op basis waarvan verweerder de niet opgegeven uren, werknemers en lonen heeft berekend, nu verweerder onweersproken heeft toegelicht dat de gegevens uit de eigen administratie van eiser daarvoor als bron zijn gebruikt. De rechtbank passeert het betoog van eiser dat het symbool ‘V’ in zijn administratie erop duidt dat de desbetreffende werknemer die dag vrij is geweest en overweegt daartoe als volgt. De symbolen ‘V’, ‘D’, ‘S’en ‘X’ zijn telkens in een matrix op een blad geplaatst met daarop de naam van een maand, in een kolom links namen en in een rij bovenaan de getallen 1 tot en met 30 of 31 (matrixblad). Eiser heeft onvoldoende weersproken dat dit de namen betreft van werknemers die op bepaalde data werkzaamheden hebben verricht. Tot de overgelegde stukken uit de administratie behoren voorts lijsten met daarop vermeldt locaties, data en namen, welke namen ook staan vermeld op de matrixbladen. De rechtbank acht aannemelijk dat op de lijsten is vastgelegd welke werknemer op een bepaalde datum op een bepaalde locatie heeft gewerkt. Uit de omstandigheid dat de namen op de lijsten voorkomen op de data dat er op een matrixblad een ‘V’ is geplaatst leidt de rechtbank af dit symbool als ‘vinkje’ moet worden aangemerkt waarmee wordt aangeduid wanneer een bepaalde werknemer heeft gewerkt. Eiser heeft het door verweerder gehanteerde bruto uurloon noch het aantal gewerkte uren per werknemer per inzet weersproken. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van eiser dat de lijsten incompleet zijn omdat deze stelling niet is onderbouwd. In de enkele omstandigheid dat de branchecijfers naar eiser stelt een andere loon/omzetverhouding tonen dan waarvan verweerder blijkens zijn berekening is uitgegaan ziet de rechtbank geen aanleiding deze berekening niet te volgen. De rechtbank zal deze berekening voor de verdere beoordeling daarom tot uitgangspunt nemen.

16. Gelet op de bevindingen van verweerder is de rechtbank van oordeel dat sprake is van gebreken in de aangiften die ertoe leiden dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting zowel op zichzelf beschouwd als verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Eiser heeft niet alleen zowel in 2007 als in 2008 (afgerond) de helft van het loon van de in de loonadministratie opgenomen werknemers niet in de aangiften verwerkt, maar ook ongeveer 70% (2007) tot 80% (2008) van de werknemers die loon hebben ontvangen in het geheel niet in de loonadministratie opgenomen, waarmee per saldo respectievelijk € 318.964 (2007) en € 210.207 (2008) aan loonheffing en premies is gemoeid. De rechtbank concludeert dat eiser over zowel 2007 als 2008 de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Op eiser rust daarom de last te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

17. Eiser heeft zijn betoog - dat uit de omstandigheid dat eiser enkel opdrachten van grote bedrijven als [E] aannam die enkel per bank betalen moet worden afgeleid dat hij niet meer omzet heeft gerealiseerd dan uit het SIOD dossier kan worden afgeleid, en dat deze omzet in relatie tot de branchecijfers erop duidt dat de naheffingsaanslagen ten onrechte zijn opgelegd - op geen enkele manier onderbouwd. Eiser is er niet in geslaagd het noodzakelijke bewijs te leveren. Dit ontslaat verweerder echter niet uit de verplichting dat de naheffingsaanslagen gebaseerd dienen te zijn op een redelijke schatting.

18. In reactie op het betoog van eiser dat tijdens het hoorgesprek is toegezegd dat de naheffingsaanslagen verminderd zouden worden heeft verweerder aangevoerd dat tijdens het hoorgesprek ter sprake is gekomen dat wellicht ten onrechte brutolonen zijn gebruteerd, maar dat nadere controle heeft uitgewezen dat op de brutolonen het enkelvoudige, en niet het gebruteerde anoniementarief is toegepast. Eiser heeft dit niet weersproken. Eiser heeft overigens niet aannemelijk gemaakt dat verweerder een ongeclausuleerde toezegging heeft gedaan dat de naheffingsaanslagen hoe dan ook zouden worden verminderd. De rechtbank is op de gronden van de overwegingen 14 en 15 van oordeel dat de naheffingsaanslagen zijn gebaseerd op een redelijke schatting. Bij deze stand van zaken is er geen aanleiding de zaken terug te wijzen naar verweerder om opnieuw uitspraak op bezwaar te doen.

19. Blijkens het rapport van het boekenonderzoek heeft verweerder aan eiser op grond van het bepaalde in artikel 67f van de AWR een vergrijpboete opgelegd van 50 %. Verweerder verwijt eiser (voorwaardelijk) opzet door een tweede loonboekhouding bij te houden en te verzuimen deze aan zijn boekhouder te geven, als gevolg waarvan aangiften zijn gedaan die te laag waren. Daarmee heeft eiser bewust het risico genomen dat de door de boekhouder verzorgde aangiften te laag waren, aldus verweerder.

20. Het betoog van eiser dat de vergrijpboete wegens onrechtmatig verkregen bewijs dient te worden vernietigd faalt op de in overweging 11 genoemde gronden. Gesteld noch gebleken is dat de strafrechtelijke veroordeling van eiser aan het opleggen van een vergrijpboete in de weg staat. Deze veroordeling ziet op een ander feit dan de gedraging waarvoor de vergrijpboete is opgelegd. De rechtbank is van oordeel dat het aan opzet van eiser is te wijten dat de loonbelasting die op aangifte behoort te worden afgedragen niet is betaald. Dit is immers het rechtstreekse gevolg van de handelwijze van eiser om de loongegevens van zijn tweede boekhouding niet aan zijn boekhouder die de loonaangifte verzorgde ter beschikking te stellen. Aannemelijk is dat eiser zich ervan bewust is geweest dat dit tot gevolg had dat de loonbelasting die op aangifte behoort te worden afgedragen niet werd betaald. De rechtbank acht een boete van 50 % in dit verband in beginsel passend en geboden.

21. In de omstandigheid dat de heffingsgrondslag met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast is komen vast te staan ziet de rechtbank echter aanleiding het bedrag van de vergrijpboete te verminderen. De loonbedragen waarop de naheffingsaanslagen zijn gebaseerd zijn door verweerder geschat en dit laat naar het oordeel van de rechtbank de mogelijkheid open dat de loonbedragen in werkelijkheid lager zijn. De rechtbank matigt het bedrag van de boete daarom met 10 % tot € 94.592.

22. De redelijke termijn ex artikel 6 EVRM bedraagt twee jaar en gaat lopen vanaf het moment van de criminal charge (vgl. HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4468). Verweerder heeft het opleggen van de vergrijpboete in het rapport boekenonderzoek van

15 maart 2013 aangekondigd, zodat de redelijke termijn met ingang van deze datum is gaan lopen en op het moment dat de rechtbank uitspraak doet dus met meer dan twee jaar is overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding het bedrag van de boete verder te matigen met 20 % tot € 75.674.

23. Ter zitting heeft eiseres verzocht om vergoeding van haar immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Deze termijn is aangevangen op de dag van ontvangst van het bezwaarschrift (14 augustus 2013) en op het moment dat de rechtbank uitspraak doet met meer dan anderhalf jaar doch minder dan twee jaar overschreden. Gelet op de samenhang tussen de beide beroepen rechtvaardigt dit een schadevergoeding van € 1.500, te voldoen door verweerder aangezien de overschrijding volledig aan hem is toe te rekenen.

24. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep met zaaknummer 16/3712 ongegrond en het beroep met zaaknummer 16/3713 gegrond te worden verklaard.

25. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van de bezwaarkosten is geen aanleiding omdat in de bezwaarfase niet om een kostenvergoeding is verzocht (artikel 8:75, eerste lid, in samenhang met artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht).