Rechtbank Noord-Holland, 15-09-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:7654, AWB - 15 _ 3923

15. Eiseres stelt dat de naheffingsaanslag en de boete ten onrechte zijn vastgesteld en voert daartoe het volgende aan. Er is wel voldaan aan de informatieplicht, aangezien alle gegevens die beschikbaar zijn, zijn overgelegd. De gegevens die waren vastgelegd op de computer zijn niet overgelegd omdat de computer kapot is gegaan. In zoverre is er sprake van overmacht. Voor zover er sprake is van gebreken in de administratie zijn deze niet zo ernstig dat zij een omkering van de bewijslast rechtvaardigen. Bij de controle bij een andere belastingplichtige waar eveneens de administratie verloren was gegaan vanwege het crashen van de computer zonder dat een back-up is gemaakt heeft verweerder volstaan met een waarschuwing en het vastleggen van nieuwe afspraken. De kasadministratie vertoont geen gebreken. Het andersluidende standpunt van verweerder is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de chauffeurs en de telefonisten in (fictieve) dienstbetrekking zijn bij eiseres, terwijl zij zelfstandigen zijn en eiseres slechts als bemiddelingsbureau voor de zelfstandige escorts functioneert. De correcties in de heffingsgrondslag voor de OB die samenhangen met de werkzaamheden van de chauffeurs en de chauffeurs/telefonisten dienen te vervallen. De volledigheid van de tapverslagen waarop de theoretische omzetberekening is gebaseerd is kwestieus. De theoretische omzetberekening van verweerder betreft een extrapolatie van de gegevens verkregen in de afluisterperiode. Die periode is te kort voor het berekenen van de omzet over een jaar. In de theoretische omzetberekening wordt ten onrechte geen rekening gehouden met de in het Direct Payroll Systeem (hierna: DPS) doorgevoerde correcties. Als gevolg daarvan is over de afluisterperiode niet 30,5 maar slechts 11,5 uur te weinig verloond. Het standpunt van verweerder dat ook via niet getapte telefoonlijnen is bemiddeld is niet juist, aangezien alle telefoonlijnen waren doorgeschakeld naar het nummer [# 6] . De naheffingsaanslag OB is in strijd met het vertrouwensbeginsel vastgesteld, aangezien verweerder bij een eerdere tussentijdse controle geen bezwaren heeft geuit tegen de werkwijze van eiseres. Met betrekking tot de opgelegde vergrijpboete voert eiseres aan dat er geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet, er sprake is van een pleitbaar standpunt en dat de boete in verband met de financiële situatie van eiseres dient te worden gematigd. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en, primair, vernietiging, subsidiair, vermindering van de naheffingsaanslag en de opgelegde vergrijpboete.

16. Verweerder stelt dat de naheffingsaanslag OB en de vergrijpboete terecht zijn vastgesteld en voert daartoe het volgende aan. Eiseres heeft niet voldaan aan haar verplichtingen ingevolge de artikelen 47 en 52 van de AWR. Het beroep op overmacht in verband met het verloren gaan van het op de computer vastgelegde deel van de administratie faalt, omdat eiseres verweten kan worden de computer te hebben weggegooid en geen back-up te hebben gemaakt. In verband daarmee is een informatiebeschikking genomen die inmiddels onherroepelijk is geworden. De gebreken in de administratie rechtvaardigen de conclusie dat de omzet niet volledig is verantwoord. Omkering en verzwaring van de bewijslast staat in verhouding tot de ernst van de geconstateerde gebreken. Eiseres heeft zich blijkens artikel 3 van de VSO verbonden over het deel van de omzet dat wordt aangewend om de escorts te betalen OB te voldoen. Ook het deel van de omzet dat wordt aangewend om de chauffeurs en de chauffeurs/telefonisten kan onder deze bepaling worden begrepen. Voorts behoren de vergoedingen aan de escorts, de chauffeurs en de chauffeurs/telefonisten op grond van de feiten tot de omzet en de kosten van eiseres. De naheffingsaanslag berust daarom op een redelijke schatting. Er is sprake geweest van algemene voorlichting en niet van een beoordeling van een individuele situatie, zodat het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Met betrekking tot de opgelegde vergrijpboete voert verweerder aan dat opgelegde boete, zoals gematigd bij uitspraak op bezwaar, passend en geboden is en dat eiseres niet heeft onderbouwd dat er sprake is van een slechte financiële situatie. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

17. Volgens vaste jurisprudentie kan een beroep op het vertrouwensbeginsel slechts slagen, indien door een tot beslissen bevoegd orgaan uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerd toezeggingen zijn gedaan die bij de belanghebbende gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt. Eiseres heeft in het licht van de toelichting van verweerder dat ter gelegenheid van het bedrijfsbezoek van zijn medewerker [AM] op

10 juni 2010 slechts algemene voorlichting is gegeven onvoldoende onderbouwd dat zij aan enige uitlating die toen is gedaan het in rechte te beschermen vertrouwen heeft mogen ontlenen dat verweerder instemde met de wijze waarop zij haar administratie heeft gevoerd. Het betoog van eiseres dat de onderhavige naheffingsaanslagen in strijd met het vertrouwensbeginsel zijn vastgesteld faalt daarom.

18. Op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel a, van de AWR is ieder gehouden desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn.

19. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b jo. artikel 52, eerste en tweede lid, van de AWR zijn administratieplichtigen als eiseres gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

20. Artikel 52a, eerste lid, van de AWR bepaalt onder meer dat indien met betrekking tot een vast te stellen naheffingsaanslag niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 47 en 52 van die wet, de inspecteur dit kan vaststellen bij een voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking).

21. Artikel 27e, eerste lid, van de AWR bepaalt dat de rechtbank het beroep ongegrond verklaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid van die wet, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast).

22. Vast staat dat de ten name van eiseres genomen informatiebeschikking inmiddels onherroepelijk is geworden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2017, nr. 16/02729, ECLI:NL:HR:2017:130 volgt dat de vraag of een onherroepelijke informatiebeschikking tot omkering en verzwaring van de bewijslast moet leiden ook in de onderhavige procedure tegen de naheffingsaanslag OB aan de orde kan worden gesteld.

23. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat zij haar administratie voerde op haar computer en dat deze de enige basis vormt voor de informatie die zij aan haar administrateur heeft verstrekt. Eiseres heeft ter zitting voorts toegelicht dat zij haar computer heeft weggegooid toen deze onherstelbaar bleek nadat deze was gecrasht. Daarmee staat vast dat alle primaire vastleggingen in de administratie van eiseres verloren zijn gegaan. Het beroep op overmacht van eiseres moet falen, aangezien het in haar risicosfeer ligt dat zij geen back-up heeft gemaakt van de gegevens op de harde schijf van de computer. De rechtbank gaat voorbij aan het niet nader en daarmee onvoldoende onderbouwde betoog van eiseres dat verweerder in een vergelijkbare situatie heeft volstaan met een waarschuwing en het maken van nadere afspraken. Het betoog van eiseres ter zitting dat de beschikbare kasbladen zoveel bruikbare informatie bevatten dat de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast disproportioneel moet worden geacht faalt. Verweerder heeft ter zitting immers onweersproken toegelicht dat op deze kasbladen slechts de totale omzet per dag is vermeld, en dat gegevens waarmee deze omzet kan worden teruggeleid tot de verrichte dienstverlening ontbreken. Voorts volgt uit de stellingen van eiseres zelf dat in de - relatief korte - periode waarin haar telefoons werden getapt in ieder geval 11,5 uren door haar niet in haar administratie zijn verantwoord. De rechtbank acht aannemelijk dat deze omstandigheden doorwerken in alle tijdvakken in verband waarmee de onderhavige naheffingsaanslag is vastgesteld. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd.

24. Op eiseres rust daarom de last te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Hetgeen zij heeft aangevoerd is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat eiseres aan deze verzwaarde bewijslast heeft voldaan. Dit laat echter onverlet dat verweerder de naheffingsaanslagen niet naar willekeur mag opleggen en dat deze dienen te berusten op een redelijke schatting (vgl. Hoge Raad 28 maart 2003, nr. 38039, ECLI:NL:HR:2003:AF6486).

25. Eiseres heeft het standpunt van verweerder dat uit de afgeluisterde telefoongesprekken moet worden afgeleid dat in de periode waarin werd afgeluisterd 30,5 uren escortservice niet in de administratie zijn verantwoord onvoldoende weersproken. Het standpunt van eiseres dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de meeruren die in het DPS zijn verwerkt gaat er ten onrechte aan voorbij dat - als niet weersproken - vast staat dat de verdiensten niet dagelijks, maar op onregelmatige data en niet altijd in het juiste tijdvak in het DPS worden verwerkt. Aan de constatering dat op een bepaalde datum meer uren in het DPS zijn verwerkt dan via de telefoontap zijn vastgesteld kan daarom niet de gevolgtrekking worden verbonden die eiseres daaraan wil verbinden. Eiseres heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat alle gebruikte telefoonlijnen waren doorgeschakeld naar de afgeluisterde telefoonlijnen. Uit de door verweerder overgelegde gegevens volgt juist dat er van dergelijke doorschakelingen geen sprake is geweest. Eiseres heeft onvoldoende onderbouwd dat er niet ook via de andere, niet afgeluisterde telefoonlijnen, bemiddelingswerkzaamheden zijn verricht. In hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen reden om de berekening van de gemiste uren per jaar van verweerder (602) niet te volgen.

26. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres voor de onderhavige jaren heeft gekozen voor de opting-in regeling, en als gevolg daarvan gehouden is over de aan de escorts betaalde vergoedingen OB te voldoen. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om uit te gaan van een ander uurtarief dan verweerder heeft gehanteerd (€ 154) en dat de rechtbank niet willekeurig acht.

27. Uit de afgeluisterde telefoongesprekken en uit hetgeen als door eiseres niet weersproken tussen partijen vast staat komt naar het oordeel van de rechtbank het volgende beeld naar voren. Eiseres treedt via haar websites naar buiten. Indien een klant eiseres benadert, wordt de telefoon door eiseres opgenomen. Eiseres stelt de basisprijs vast en maakt die aan de klant kenbaar. Eiseres bepaalt welke escorts voor haar werken. Eiseres bepaalt welke escort met de klant in contact wordt gebracht. Eiseres zorgt ervoor dat de escort tijdig wordt gebracht en weer wordt opgehaald en schakelt daarvoor chauffeurs in. De escorts nemen de gelden namens eiseres in ontvangst. Eiseres stelt de verdeling van de opbrengst vast. In het licht van het in casu geldende marginale toetsingskader voor de schatting van verweerder acht de rechtbank hetgeen eiseres heeft aangevoerd onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat eiseres louter bemiddeling aanbiedt of dat de chauffeurs en de chauffeurs/telefonisten als zelfstandige werken. Vanuit de optiek van de klanten van eiseres wordt slechts een rechtsbetrekking met eiseres aangegaan. Verweerder heeft dan ook niet willekeurig gehandeld door bij het vaststellen van de naheffingsaanslag de gehele omzet van eiseres, inclusief de vergoeding aan de escorts, de chauffeurs en de chauffeurs/telefonisten tot uitgangspunt te nemen.

28. Eiseres heeft overigens niets aangevoerd tegen de wijze waarop verweerder de omzet van eiseres heeft berekend. De rechtbank zal de berekeningen van verweerder daarom ook hier volgen.

29. Uit het vorenoverwogene volgt dat er geen aanleiding is voor een correctie van de vastgestelde naheffingsaanslag. Het beroep zal in zoverre ongegrond worden verklaard.

30. Op grond van artikel 67f van de AWR kan een vergrijpboete worden opgelegd van ten hoogste 100% indien het aan (voorwaardelijk) opzet van de belastingplichtige is te wijten dat belasting die op aangifte behoort te worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Op grond van artikel 27e, derde lid, van de AWR, geldt de omkering en verzwaring niet voor zover het beroep is gericht tegen de vergrijpboetes. Dat betekent dat de bewijslast ter zake onverkort op verweerder rust.

31. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de administratie van eiseres ernstige materiële gebreken vertoont en dat uit de theoretische omzetberekening blijkt dat eiseres doelbewust te weinig OB heeft aangegeven en afgedragen. Deze omstandigheden rechtvaardigen een vergrijpboete van 50%. Omdat in verband met de naheffingsaanslagen LB/PVV tevens een boete wordt opgelegd brengt een redelijke straftoemeting mee dat de boete wordt gematigd tot 35%. Omdat de boete is opgelegd naar een grondslag die met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast tot stand gekomen is, is er aanleiding voor een verdere matiging van de boete tot 25%. Van een slechte financiële situatie die tot matiging noopt is geen sprake. Voor het vervallen van de boete of een verdere matiging is geen aanleiding, aldus verweerder.

32. Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar hetgeen zij heeft aangevoerd in het kader van de in verband met de naheffingsaanslagen LB/PVV opgelegde vergrijpboetes. Zij stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet, aangezien er geen sprake is van privaatrechtelijke dienstbetrekkingen tussen eiseres enerzijds en de chauffeurs en de chauffeurs/telefonisten anderzijds. Voor zover deze dienstbetrekkingen toch moeten worden aangenomen is er sprake van een pleitbaar standpunt. De boetes dienen daarom te worden vernietigd. Indien dat betoog faalt, dienen de boetes te worden gematigd vanwege de financiële situatie van de onderneming. Deze heeft haar activiteiten naar aanleiding van het justitiële onderzoek naar haar activiteiten op last van de gemeente Amsterdam namelijk moeten staken. In verband hiermee zijn advocaatkosten gemaakt en zijn verliezen geleden, aldus eiseres.

33. De bevindingen betreffende de administratie (zie overweging 23) en de theoretische omzetberekening (zie overweging 25 tot en met 28) rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank de conclusie dat het ten minste aan voorwaardelijk opzet van eiseres is te wijten dat te weinig OB is afgedragen. Dat het standpunt dat geen dienstbetrekking aanwezig is wellicht pleitbaar is doet hier niet aan af. Van afwezigheid van alle schuld is geen sprake. De rechtbank acht een boete van 50% in beginsel passend en geboden. De boete is met het oog op de samenhang met de boetes die in het kader van de naheffingsaanslagen LB/PVV en de vereisten van een redelijke straftoemeting en in verband met de omstandigheid dat de boetegrondslag met omkering van de bewijslast is vastgesteld reeds verminderd tot (uiteindelijk) 25%. Gelet op de uitgebreide onderbouwing van verweerder daarvan acht de rechtbank dit voldoende. Eiseres heeft onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van een slechte financiële situatie die noopt tot een verdere matiging van de boete.

34. De redelijke termijn ex artikel 6 van het EVRM bedraagt twee jaar en gaat lopen vanaf het moment van de criminal charge (HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4468). De redelijke termijn is in dit geval gaan lopen met de toezending van het conceptrapport met dagtekening 2 juli 2012, aangezien het opleggen van vergrijpboetes daarin wordt aangekondigd. Op het moment dat de rechtbank uitspraak doet is meer dan 5 jaar verstreken, een overschrijding van meer dan 3 jaar. De rechtbank ziet daarom aanleiding de boete over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 te verminderen met 20% tot € 14.023 (vgl. Hof Amsterdam van 2 juli 2009, 04/03329, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298).

35. Ter zitting heeft eiseres verzocht om vergoeding van haar immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. De redelijke termijn is in dit geval gaan lopen op 21 juni 2013, bedraagt twee jaar, en was dus op 21 juni 2015 geëindigd.

36. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

37. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.482 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Gelet op de samenhang in bezwaar en beroep met de procedures met de zaaknummers 15/3202 en 15/3203 heeft eiseres recht op vergoeding van dit bedrag voor alle procedures tezamen. In de onderhavige zaak zal daarom de helft van dit bedrag worden toegekend.