Rechtbank Noord-Holland, 21-12-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11087, AWB - 16 _ 5927

18. In geschil is of eiser ter zake van de koop van het pand gelegen aan de [A ADRES] een voordeel uit aanmerkelijk belang heeft genoten. Het overige in de navorderingsaanslag begrepen inkomen is niet in geschil.

19. Eiser stelt primair dat de overdracht van de economische eigendom van het pand plaatsvond eind juni 2006. De waarde van het pand op die datum is gelijk aan de gehanteerde verkoopprijs, zodat geen sprake is van een voordeel uit aanmerkelijk belang. Subsidiair stelt eiser dat, indien moet worden uitgegaan van een overdracht van de economische eigendom van het pand op 29 november 2006, de waarde van het pand per die datum eveneens gelijk was aan de gehanteerde verkoopprijs van € 2.600.000. Meer subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat, als de waarde van het pand op 29 november 2006 hoger zou zijn geweest dan € 2.600.000, hij en [A BEDRIJF] B.V. zich op het moment van verkoop niet bewust waren van het voordeel, zodat ook dan geen sprake is van een voordeel uit aanmerkelijk belang. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de navorderingsaanslag.

20. Verweerder stelt dat bij het bepalen van de verkoopprijs ten onrechte geen rekening is gehouden met de op 29 november 2006 bij eiser en [A BEDRIJF] B.V. aanwezige kennis ten aanzien van de met [H] overeengekomen huur. Gezien de nieuwe huurprijs van € 200.000 per jaar kan niet worden uitgegaan van een waarde van € 2.600.000. Met inachtneming van de waarde van vergelijkbare objecten en de bouwkundige staat van het woon/winkelpand, dient te worden uitgegaan van een waarde van € 3.450.000 op 29 november 2006. Ook heeft [A BEDRIJF] B.V. zich het door eiser in 2007 ontvangen bedrag aan sleutelgeld van € 175.000 bewust laten ontgaan zodat ook voor wat betreft dat bedrag een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden die geldt als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

21. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

22. Een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang is aanwezig indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking van vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst. Hierbij dient zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust te zijn van de bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig. Op verweerder rust de bewijslast om een en ander aannemelijk te maken.

23. Bij de beoordeling of sprake is van een door eiser genoten regulier voordeel ter zake van de overdracht van het pand, is ten eerste van belang het moment waarop de (economische) eigendom van het pand is overgegaan van [A BEDRIJF] B.V. naar eiser. Eiser stelt dat die overgang eind juni 2006 heeft plaatsgevonden. Dit volgt volgens eiser uit het feit dat op 28 juni 2006 de onderhandse verkoopwaarde van het pand is vastgesteld door makelaarskantoor [E] .

24. Verweerder stelt dat de overdracht van de (economische) eigendom heeft plaatsgevonden op het moment van de juridische levering van het pand op 29 november 2006. Er zijn geen schriftelijke stukken noch andere objectieve gegevens waaruit blijkt dat de overdracht op een eerder gelegen moment heeft plaatsgevonden. De akte van levering refereert aan een mondeling gesloten koopovereenkomst.

25. Bij gebreke van overtuigende aanwijzingen voor het tegendeel, volgt de rechtbank verweerder in zijn stelling dat voor wat betreft het moment van overgang van de economische eigendom, aangesloten moet worden bij het moment van de juridische levering van het pand, 29 november 2006. Daarbij overweegt de rechtbank als volgt. Uit het enkele feit dat op 28 juni 2006 de onderhandse verkoopwaarde is vastgesteld, kan niet worden afgeleid dat (kort daarna) de economische eigendom van het pand is overgedragen. Dat kan eveneens niet worden afgeleid uit het feit dat op diezelfde datum de kantonrechter heeft beslist dat de huurovereenkomst per 1 oktober 2006 eindigt. Het vonnis van de kantonrechter is aanleiding geweest tot nadere onderhandelingen tussen [A BEDRIJF] B.V. en mevrouw [G] , resulterend in van het vonnis afwijkende afspraken, zodat het onaannemelijk is dat het pand direct na het vonnis is overgedragen. Als niet van het vonnis zou zijn afgeweken, zou een overdracht een risico op een boete van € 250.000 hebben opgeleverd. Dit was, zoals eiser ook ter zitting heeft verklaard, een voor [A BEDRIJF] B.V. onverwachte clausule, zodat niet aannemelijk is dat de overdracht van de economische eigendom al in juni 2006 heeft plaatsgevonden.

26. Uitgaande van de overdracht van de (economische) eigendom van het pand op 29 november 2006 dient vervolgens te worden beoordeeld of op die datum sprake is van een vermogensverschuiving van [A BEDRIJF] B.V. naar eiser. Daarbij is tussen partijen de in aanmerking te nemen waarde van de woningen niet in geschil.

27. Eiser stelt zich op het standpunt dat voor de waardering van het winkelpand aangesloten kan worden bij de taxatie van 28 juni 2006. De rechtbank kan eiser niet volgen in zijn betoog. Nog daargelaten het feit dat in de taxatie van 28 juni 2006 een onderbouwing van de vastgestelde waarde ontbreekt, kan aan deze taxatie geen betekenis worden toegekend vanwege de ontwikkelingen in de periode tussen 28 juni 2006 en 29 november 2006. In deze periode heeft [A BEDRIJF] B.V. met mevrouw [G] immers overeenstemming bereikt over de beëindiging van de huurovereenkomst zonder boetebeding en is een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen eiser en [H] met een substantieel hogere jaarhuur. Het (mogelijke) effect van deze ontwikkelingen op de waarde van het pand zouden ten onrechte buiten beschouwing blijven indien uitsluitend de taxatie van 28 juni 2006 als uitgangspunt zou worden genomen.

28. Verweerder stelt dat de waarde van het winkelpand op 29 november 2006 € 2.850.000 bedroeg. De rechtbank acht verweerder geslaagd in het bewijs van deze stelling, mede bij gebreke van overtuigende aanwijzingen voor het tegendeel. Daarbij overweegt de rechtbank als volgt. Volgens eiser is bij de waardering onvoldoende rekening gehouden met de bouwkundige toestand van het pand, met name met achterstallig onderhoud aan de fundering. De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog. De door eiser overgelegde offerte van [C BEDRIJF] B.V. ziet op werkzaamheden in verband met de aanleg van een nieuwe kelder. Dat in de offerte werkzaamheden zijn begrepen voor achterstallig onderhoud aan de fundering van het pand, kan daaruit niet worden afgeleid. Ook overigens heeft eiser geen stukken overgelegd op basis waarvan het bestaan van achterstallig onderhoud aannemelijk kan worden geacht.

29. Ten aanzien van de waardering van het winkelpand door verweerder, stelt eiser dat een aantal panden ten onrechte als referentiepanden is aangemerkt (hoekpanden, dubbele panden, herontwikkelingsobjecten en panden die zijn verkocht als onderdeel van een portefeuille). Als deze panden niet als referentie zouden worden meegenomen, zou de herzieningshuurwaarde € 750 per m2 bedragen en het BAR 4,43%. Verweerder heeft deze stelling ter zitting gemotiveerd weersproken en naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de betreffende panden voor de waardering van het winkelpand niet relevant zijn dan wel dat met relevante (bouwkundige) verschillen door middel van de zonering (de weging van de beschikbare vierkante meters) in onvoldoende mate rekening is gehouden.

30. Eiser stelt dat verweerder bij de kapitaalcorrecties ten onrechte is uitgegaan van een huurvrije periode van drie maanden, resulterend in een aftrek van € 50.000. Er is sprake van een huurvrije periode van vier maanden, zodat rekening moet worden gehouden met een aftrek van € 66.666. De rechtbank kan eiser echter niet volgen in zijn betoog. Hoewel uit de gesloten huurovereenkomst inderdaad een huurvrije periode van vier maanden volgt, valt het verschil met de door verweerder in aanmerking genomen correctie binnen de onzekerheidsmarge die een waardering van onroerende zaken meebrengt. De rechtbank ziet hierin dan ook geen aanleiding tot bijstelling van de in aanmerking te nemen waarde.

31. Nu de rechtbank aannemelijk acht dat de waarde van het pand op de datum van overdracht (29 november 2006) hoger was dan de gehanteerde verkoopprijs, dient de vraag te worden beantwoord of eiser dit voordeel heeft genoten in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [A BEDRIJF] B.V. en of eiser en [A BEDRIJF] B.V. zich van deze bevoordeling in die hoedanigheid bewust waren. Naar het oordeel van de rechtbank is dat aannemelijk. Daarbij acht de rechtbank van belang dat eiser (in persoon en als bestuurder en enig aandeelhouder) betrokken is geweest bij de onderhandelingen met mevrouw [G] over de beëindiging van de huurovereenkomst, opdracht heeft gegeven tot het vinden van een nieuwe huurder en betrokken is geweest bij de onderhandelingen met [H] .

32. Ten aanzien van het sleutelgeld van € 175.000 is tussen partijen niet in geschil dat dit bedrag is genoten door eiser. Wel aan de orde is de vraag of aannemelijk is dat eiser dit sleutelgeld heeft genoten in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [A BEDRIJF] B.V. en, zo ja, of hij en [A BEDRIJF] B.V. zich van enige bevoordeling in die hoedanigheid bewust waren. Eiser stelt zich op het standpunt dat het sleutelgeld, als tegemoetkoming voor een lagere huurprijs, aan hem als koper van het pand ten goede moet komen. Het sleutelgeld komt [A BEDRIJF] B.V. niet toe, aldus eiser. De rechtbank kan eiser niet volgen in dit betoog. De huurovereenkomst met [H] is tot stand gekomen in de bezitsperiode van [A BEDRIJF] B.V. [A BEDRIJF] B.V. moet zich bewust zijn geweest van het feit dat ten gevolge van de overdracht niet zij, maar eiser het sleutelgeld zou ontvangen. Uit niets volgt dat met het recht op het sleutelgeld rekening is gehouden bij het bepalen van de overdrachtsprijs van het pand, wat onafhankelijk handelende partijen wel zouden hebben gedaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het aannemelijk is dat eiser het sleutelgeld in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [A BEDRIJF] B.V. heeft ontvangen. Gezien de betrokkenheid van eiser, bestuurder en enig aandeelhouder van [A BEDRIJF] B.V., bij de totstandkoming van de huurovereenkomst met [H] is tevens aannemelijk dat zowel eiser als [A BEDRIJF] B.V. zich hiervan bewust waren.

33. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

34. De rechtbank ziet geen aanleiding tot een proceskostenvergoeding.