Rechtbank Noord-Holland, 13-02-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:1615, AWB 17/2246 t/m 17/2250

1. Eiseres drijft onder de handelsnaam [A BEDRIJF] onder andere een financieel adviesbureau in de ruimste zin des woords. Daaronder valt ook het verzorgen van belastingaangiften.

2. De bestuurders van eiseres zijn de heren [A] (sinds 20 november 2000) en [B] (sinds1 februari 2009).

3. De heren [A] en [B] voeren de directie, doen de acquisitie en adviseren de klanten van eiseres en krijgen daarvoor een vergoeding.

4. De aandelen in eiseres waren tot 30 januari 2009 in handen van de heer [A] en zijn toenmalige echtgenote [C] , beide voor 50 percent. Op 30 januari 2009 hebben de heer [A] en mevrouw [C] samen 25 percent van de aandelen in eiseres overgedragen aan de heet [B] . Op 8 juni 2012 heeft mevrouw [C] haar aandelen overgedragen aan de heer [A] . Vanaf deze datum tot heden bezit de heer [A] 75 percent en de heer [B] 25 percent van de aandelen in eiseres.

5. Op 21 januari 2014 hebben de heren [A] en [B] schriftelijk bevestigd dat zij bij de aandelenoverdracht van 30 januari 2009 mondeling hebben afgesproken dat de heer [B] het recht heeft om 25 percent van de aandelen in eiseres over te nemen en dat de heer [B] op grond van zijn aandelenbezit en het recht op aankoop niet zonder meer ontslagen kan worden, evenveel stemrecht heeft als de heer [A] en mevrouw [C] samen en een winstrecht heeft dat gelijk is aan dat van de heer [A] en mevrouw [C] samen.

6. Volgens artikel 16, derde lid, van de statuten van eiseres worden de directeuren van eiseres door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd en kunnen zij te allen tijde door deze vergadering worden ontslagen.

7. Elk aandeel in eiseres geeft op grond van artikel 25, eerste lid, van de statuten recht op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering van aandeelhouders. De besluiten van deze vergadering worden, behalve in de gevallen waarin bij de statuten een grotere meerderheid is voorgeschreven, op basis van het tweede lid genomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. In de statuten is geen grotere meerderheid voorgeschreven voor het ontslag van de directeuren.

8. De heren [A] en [B] staan bij eiseres op de loonlijst.

9. De heer [A] is niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen.

10. Bij brief van 18 juli 2013 heeft verweerder een boekenonderzoek aangekondigd.

Het boekenonderzoek heeft vanaf 8 augustus 2013 plaatsgevonden.

11. Met zijn brief van 14 januari 2014 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat het boekenonderzoek wordt uitgebreid naar de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen van de aandeelhouders van eiseres vanaf 1 februari 2009.

12. Op 6 februari 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen eiseres en verweerder over de verzekeringsplicht van de heer [B] .

13. Met zijn brief van 2 april 2014 heeft verweerder eiseres het conceptcontrolerapport toegezonden en haar op de hoogte gesteld van het voornemen tot het opleggen van een correctieverplichting en (vergrijp)boeten over de jaren 2009 tot en met 2013.

14. Op 11 april 2014 heeft eiseres op het conceptrapport gereageerd.

15. Met zijn brief van 23 april 2014 heeft verweerder eiseres het definitieve controlerapport toegestuurd en haar mededeling gedaan van het opleggen van een correctieverplichting en (vergrijp)boeten.

16. Met dagtekening 2 juni 2014 heeft verweerder eiseres naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd over de jaren 2009 tot en met 2013 met aanslagnummers [A NUMMER] , [B NUMMER] , [C NUMMER] , [D NUMMER] en [E NUMMER] .

18. De hoogte van de aanslag over 2009 bedraagt € 6.217. In de aanslag zijn tevens een boete- en heffingsrentebeschikking begrepen. Het te betalen bedrag is als volgt samengesteld:

19. Met de brief van 16 juni 2014 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen.

20. Met de brief van 19 augustus 2014 heeft verweerder eiseres uitgenodigd voor een hoorgesprek. Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 9 september 2014.

21. Op 14 oktober 2014 heeft verweerder een voornemen tot uitspraak op bezwaar aan eiseres toegezonden.

22. Met de brief van 21 oktober 2014 heeft eiseres op het voornemen gereageerd.

23. Op 11 november 2014 heeft verweerder uitspraak gedaan op het bezwaarschrift.

24. Met de brief van 9 december 2014 heeft eiseres aangekondigd tegen de uitspraak op

bezwaar in beroep te zullen gaan.

25. Verweerder heeft de loonaangiften van eiseres gecorrigeerd. De correcties zijn als volgt samengesteld:

27. Eiseres heeft - in reactie op de uitspraak van het Hof en de terugverwijzing naar de rechtbank, zakelijk weergegeven - zich op het standpunt gesteld dat zij verheugd is met de uitspraak van het Hof en dat zij het pertinent oneens blijft met het moeten betalen van de naheffingsaanslagen. Volgens eiseres heeft zij, vanwege de hiervoor genoemde mondelinge afspraak, aangenomen dat de heer [B] vanaf 1 februari 2009 niet verplicht verzekerd is. Dit zou onder meer blijken uit de omstandigheid dat de heer [B] vanaf 1 februari 2009 een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten.

28. Verweerder merkt op dat - na de uitspraak van het Hof - de naheffingsaanslagen als zodanig geen onderwerp van het beroep kunnen zijn zoals dat thans na verwijzing weer bij de rechtbank voorligt. Voor de onderbouwing van de boetes wordt verwezen naar het verweerschrift (7.3) en het gestelde tijdens de mondelinge behandeling van het beroep op 13 oktober 2015. In het definitieve controlerapport heeft verweerder onder andere het volgende geconcludeerd. De heer [B] heeft een arbeidsovereenkomst met en is geen directeur-grootaandeelhouder van eiseres. Hij is daarom met ingang van 1 februari 2009 verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Eiseres heeft ten onrechte geen premies afgedragen over het door de heer [B] genoten loon.

29. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

30. De rechtbank stelt voorop dat partijen tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam geen cassatie hebben ingesteld. Gelet op het in deze uitspraak gegeven oordeel met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het beroep voor zover dat zich richt tegen de naheffingsaanslagen kan het beroep zich thans nog louter richten tegen de boetebeschikkingen. Voor zover eiseres een andersluidend standpunt bepleit, stuit dat af op het onherroepelijk vaststaande oordeel van het Hof in overweging 5.10 en de vastlegging daarvan in het dictum.

31. De rechtbank ziet zich geplaatst voor de vraag of de boetes terecht en op goede gronden zijn vastgesteld en de hoogte daarvan. Partijen hebben zich zoals hiervoor weergegeven schriftelijk uitgelaten in de gedingstukken en ter zitting. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

32. Artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) bepaalt dat, als het aan de opzet of grove schuld van de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting die op aangifte moet worden afgedragen niet op tijd is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan een boete van ten hoogste 100 percent kan worden opgelegd. Volgens het tweede lid van dat artikel wordt de grondslag van de boete dan gevormd door het bedrag dat als gevolg van de opzet of grove schuld niet is betaald. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Daarbij kan gedacht worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. Bij grove schuld had eiseres redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat haar gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven of betaald. In geval van grove schuld wordt volgens paragraaf 25, tweede lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB) een boete van 25 percent opgelegd.

33. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres gelet op de aard van haar werkzaamheden ten minste redelijkerwijs had moeten of kunnen begrijpen dat door haar handelen te weinig loonheffingen zouden kunnen worden geheven of betaald. Hierbij past in beginsel een boete van 25 percent. In het definitieve controlerapport heeft verweerder de boeten mede vanwege de financiële omstandigheden van eiseres echter gematigd naar

15 percent.

34. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres de arbeidsverhouding met betrokkene destijds heeft beoordeeld en geen verzekeringsplicht heeft aangenomen. Dit vindt bevestiging in het beroepschrift, waar eiseres stelt dat zij altijd in de vaste veronderstelling is geweest dat betrokkene niet verplicht verzekerd was. Omdat eiseres ook belastingaangiften verzorgt en fiscale kennis dus mag worden verondersteld bij haar aanwezig te zijn, was eiseres op de hoogte dan wel had zij in ieder geval op de hoogte moeten zijn van de stand van de rechtspraak op het gebied van de beoordeling van de verzekeringsplicht. Het is al sinds jaar en dag vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep dat stemovereenkomsten als de mondelinge afspraak tussen de heer [A] en de heer [B] de formele verhoudingen binnen een vennootschap niet wijzigen.

35. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee vast en heeft verweerder op wie de bewijslast rust, aannemelijk gemaakt dat een verzekeringsplicht bestond voor de heer [B] . In het vorenstaande ligt besloten dat het standpunt van eiseres niet pleitbaar is en dat de naheffingsaanslagen – waarover de rechtbank geen oordeel meer kan en mag geven – aan de grove schuld van eiseres zijn te wijten.

36. De rechtbank acht alle feiten wegend de boeten passend en geboden en ziet geen redenen deze boeten - behoudens vanwege undue delay - verder te matigen. De boeten zijn terecht en op goede gronden en niet naar een te hoog percentage respectievelijk naar te hoge bedragen opgelegd.

37. Aansluitend is de vraag aan de orde of en in hoeverre de boeten dienen te worden verminderd in verband met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, welke - naar tussen partijen niet in geschil is - is overschreden. Op grond van de uitgangspunten zoals geformuleerd door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005, nr. 37984 (ECLI:NL:HR:2005:AO9006) heeft voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Het aanvangstijdstip van de termijn is het tijdstip waarop verweerder een handeling verricht waaraan eiser in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd. De rechtbank legt de aanvang van de termijn bij de brief van verweerder van 2 april 2014. Uitgaande van de hiervoor genoemde ingangsdatum zijn sindsdien ruim drie en een half jaar verstreken.

38. Verweerder staat een vermindering voor conform de richtlijnen van de hoven zoals opgenomen in de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 2 juli 2009, nr. 04/03329, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298, inhoudende dat bij een overschrijding van de termijn een vermindering dient te volgen. Het Hof Amsterdam heeft op 02 juli 2009, 04/03329, de volgende uitgangspunten geformuleerd:

0 tot 6 maanden 5 % € 2.500

6 tot 12 maanden 10 % € 5.000

1. tot 2 jaren 15 % € 10.000

2 jaren en meer 20 % € 20.000

39. Desgevraagd heeft verweerder heeft zich ter zitting nader op het standpunt gesteld dat een vermindering van de boeten met twintig percent juist wordt geacht. De rechtbank verenigt zich met dit standpunt. De rechtbank zal aldus beslissen.

40. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

41. Eiseres heeft geen verzoek gedaan tot vergoeding van proceskosten voor de behandeling van de beroepen bij de rechtbank. De rechtbank is niet van zodanige kosten gebleken zodat geen vergoeding wordt toegekend.