Rechtbank Noord-Holland, 26-04-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3351, AWB - 16 _ 773
Rechtbank Noord-Holland, 26-04-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3351, AWB - 16 _ 773
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 26 april 2018
- Datum publicatie
- 19 juli 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2018:3351
- Zaaknummer
- AWB - 16 _ 773
- Relevante informatie
- Wet inkomstenbelasting 2001 [Tekst geldig vanaf 01-07-2023 tot 01-01-2024]
Inhoudsindicatie
Willekeurige afschrijving. Fiscale eenheid. Economisch eigendom.
Uitspraak
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 16/773
[X] B.V., gevestigd te [Z] , gemachtigde mr. M.J. de Lignie, eiseres
en
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2010 een aanslag (aanslagnummer [A NUMMER] ) vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 5.121.726, waarover € 1.295.039 vennootschapsbelasting verschuldigd is. Daarbij is het verlies vastgesteld op nihil en is op de voet van artikel 21, derde lid, derde volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) verrekend een bedrag van € 3.502.743 aan voorlopige teruggaven vanwege voorlopige verliesverrekening. Daarbij is bij afzonderlijke beschikking heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 591.994.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag, de verliesbeschikking en de heffingsrentebeschikking gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Vervolgens heeft eiseres een conclusie van repliek, en verweerder een conclusie van dupliek ingediend.
Partijen hebben nog een nader stuk ingediend, waarvan steeds een afschrift is verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2018 te Haarlem. Namens eiseres zijn verschenen mr. [A] en mr. [B] .Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H. Oving, mr. M.E. Vermeer, drs. T.A. Spil RA, mr. P.T. van Arnhem, mr. E.L.M. Huls en mr. G.T. Ligthart.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waartoe – ingevolge een afgegeven fiscale-eenheidsbeschikking – in 2010 [A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] B.V. behoorden.
2. In 2010 heeft [A BEDRIJF] . B.V. geparticipeerd in Scheepvaartonderneming m.s. [C BEDRIJF] C.V. (hierna: [C BEDRIJF] CV), en heeft [B BEDRIJF] B.V. geparticipeerd in Scheepvaartonderneming m.s. [D BEDRIJF] C.V. (hierna: [D BEDRIJF] CV).
3. Beherend vennoot van [C BEDRIJF] CV is een in Nederland gevestigde vennootschap welke behoort tot de [E BEDRIJF] groep. Beherend vennoot van [D BEDRIJF] CV is een in Nederland gevestigde vennootschap die behoort tot de [F BEDRIJF] groep waartoe [G BEDRIJF] B.V. behoort. De [E BEDRIJF] groep en de [F BEDRIJF] groep zijn beide actief als rederij.
4. [C BEDRIJF] CV en [D BEDRIJF] CV zijn beide transparant voor Nederlandse fiscale doeleinden.
5. De intentie van de bij [C BEDRIJF] CV en [D BEDRIJF] CV betrokken partijen was dat eiseres een investering zou doen in de in aanbouw zijnde zeeschepen en gebruik zou kunnen maken van de tijdelijke regeling voor willekeurige afschrijving.
6. [C BEDRIJF] CV en [D BEDRIJF] CV hebben beide in 2010 een zeeschip in aanbouw gekregen.
7. Met betrekking tot de participatie in [D BEDRIJF] CV zijn door [H BEDRIJF] LLP stappenplannen gemaakt. In een draft stappenplan van 9 december 2010 en een execution copy van december 2010 is als paragraaf 73 respectievelijk 67 opgenomen ( [G BEDRIJF] B.V. is hierin aangeduid als [G BEDRIJF] ):
“Transfer of shares in the capital of [I BEDRIJF] to [G BEDRIJF] (Required: powers of attorney; deed of transfer). Substantially in the form agreed on at closing date. (…) [December 2013/January 2014] ”
8. Met betrekking tot de participatie in [C BEDRIJF] CV zijn door [H BEDRIJF] LLP eveneens stappenplannen gemaakt. In een “STEP PLAN December 2010” is als paragraaf 52, onder Exit A opgenomen ( [A BEDRIJF] B.V. is hierin aangeduid als [J BEDRIJF] SPV):
“Repayment of the [E BEDRIJF] Loan by transfer of shares in [J BEDRIJF] SPV (…) [December 2013/January 2014]”
en als paragraaf 54 onder Exit B:
“Transfer of shares in the capital of [J BEDRIJF] to [E BEDRIJF] (Required: powers of attorney; deed of transfer). (…) [December 2013/January 2014]”.
9. In het document “Execution Version - 6 december 2010” met betrekking tot de participatie in [D BEDRIJF] CV, staat onder “3 Term Sheet”, “2. CV Agreement”, “Capital Contributions and Financing” onder meer het volgende vermeld (eiseres is hierin aangeduid als “the Investor” en de door eiseres op te richten (klein)dochtervennootschap/ [B BEDRIJF] B.V. als “the BV”):
“ [F BEDRIJF] AG (or a group company of [F BEDRIJF] AG) (‘‘ [F BEDRIJF] ”) shall (if and when requested by the Investor) make a loan available to Investor of an amount not exceeding EUR [2,595,361] (the “Loan”). The loan shall be secured by a pledge on the 99.99% interest in the BV share capital (with voting rights on the BV shares remaining with the Investor). The Loan can be repaid in cash or in kind by transferring the BV shares to [F BEDRIJF] (up to the corresponding loan amount).
Investor shall apply the proceeds of the above-mentioned Loan (if applicable) and own funds of at least EUR [2,595,361] to make a share premium contribution to its 99.99% owned BV of EUR [5,190,722].”
Onder “5. Offer Rights” is in ditzelfde document vermeld onder “Exit option 1”:
“Investor has the right to offer the BV shares to [G BEDRIJF] for a fair market value price (to be agreed between parties at the time of the transfer). The purchase price may be paid in cash or may be set-off against the Loan at the sole discretion of Investor.”
Onder “Exit option 2” is vermeld:
“Investor may incorporate a new holding company (“[K BEDRIJF]”) to which Investor may transfer its shares in its BV.
[G BEDRIJF] shall permit Investor to transfer its BV shares to [K BEDRIJF] .
In the event that Investor wishes to transfer its BV shares to [K BEDRIJF] , then [G BEDRIJF] / [F BEDRIJF] and Investor shall also agree to the transfer (by way of debt take over) of the Loan (if applicable) to [K BEDRIJF] .
[G BEDRIJF] grants Investor the right to sell and transfer its [K BEDRIJF] shares to [G BEDRIJF] for fair market value, valuing the deferred tax liability of the BV at face value and valuing the Vessel at its commercial value (‘bedrijfswaarde’) provided that (1) [K BEDRIJF] has no assets other than the BV shares and (2) [K BEDRIJF] has no debts or liabilities other than the Loan (if applicable). The fair market value will be deemed at least EUR 1.
The shares in [K BEDRIJF] shall be transferred pursuant to a standard notarial deed of transfer. A reputable notary shall prepare a pre-agreed form of notarial deed of transfer.”
10. In de Participation Agreement van 22 december 2010 met betrekking tot het ms [D BEDRIJF] is in paragraaf 8 “Offer right” onder meer vermeld:
“8.1 Subject to the terms and conditions of this Agreement, each of the Investors (as such each an Offer Right Holder) (…) (iii) offer the relevant [K BEDRIJF] shares for sale (as such the Offer Shares) at the Offer Right Price (as defined below) (the Offer Right), to [G BEDRIJF] and [F BEDRIJF] (each as such a Counterparty).
(…)
The Consideration Payable by the Purchaser to the Offer Right Holder upon exercise of the Offer Right for the transfer of the Offer Shares shall be an amount equal to the fair market value (waarde in het economisch verkeer) of the Offer shares on the date of receipt of the Offer Right Notice by the Purchaser with a minimum of one Euro (EUR 1.00) (the Offer Right Price).”
11. In een e-mail van 17 november 2010 van [C] van [L BEDRIJF] aan [M BEDRIJF] B.V., een niet aan eiseres gelieerde andere investeerder in [D BEDRIJF] CV, is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“Op het punt in je mail, zoals ik vanochtend aangaf, is het altijd zo dat de reder als de dood is dat jij zijn glanzende nieuwe schip niet aan hem verkoopt, terwijl de klant altijd bang is dat hij met een schip blijft zitten. Het is dichtgetimmerd door jou tot een hoge additionele kapitaalstorting te verplichten als je de aandelen niet overdraagt; en dat is bovenop een mechanisme wat je in pagina 6 van de termsheet ziet en waar ik vanochtend over sprak. Dat mechanisme is dat je bij het tekenen van alle documenten, alvast volmachten worden gegeven door partijen (die niet kunnen worden herroepen) op basis waarvan de notaris zijn notari[ë]le akte voor overdracht van je aandelen aan de reder zal kunnen uitvoeren – dat gaat dus automatisch en noch jij noch de reder kunnen dat stoppen. Zelfs die notari[ë]le akte die de exit zal beheersen, is al bij de transactiedocumenten helemaal uitgewerkt opgenomen.”
12. In een ongetekend document genaamd “TERMSHEET”, gedateerd oktober 2010 met als partijen eiseres (aangeduid als [J BEDRIJF] ) en [E BEDRIJF] Holding B.V. (aangeduid als [E BEDRIJF] ) is onder het kopje “Aandeelhoudersovereenkomst” het volgende vermeld:
“- [J BEDRIJF] en [E BEDRIJF] zullen een aandeelhoudersovereenkomst sluiten waarin is bepaald dat [J BEDRIJF] de aandelen in Participant 3 jaar nadat zij in de CV is gaan deelnemen, kan overdragen aan [E BEDRIJF] voor de waarde in het economische verkeer op dat moment.
- De waarde in het economische verkeer zal bepaald worden op basis van de commerciële jaarrekening van Participant die is gecontroleerd door een accountant, met inachtneming van de taxatiewaarde van het schip, tenzij het time charter zich bevindt binnen een bandbreedte van USD 700 per dag ten opzichte van het 5 jarig gemiddelde time charter van een schip als het m.s. [D] (ca. USD 10.700 per dag). In dat geval zullen de aandelen worden gewaardeerd op de intrinsieke waarde met inachtneming van 25% van de belastinglatentie.”
13. In de periode tot en met medio december 2010 is er frequent overleg geweest tussen diverse adviseurs van investeerders en rederijen onderling en tussen die adviseurs en medewerkers van de Belastingdienst, kantoor Groningen om zekerheid te krijgen over de fiscale implicaties van de voorgestelde structuren.
Op 20 oktober 2010 heeft [N BEDRIJF] B.V. namens [E BEDRIJF] Holding B.V. een brief gestuurd aan de heer drs. [E] van de Belastingdienst, kantoor Groningen over de voorgenomen participatie door eiseres in [C BEDRIJF] CV. Deze brief is op 21 oktober 2017 door drs. [E] voor akkoord getekend, en hierin is onder meer opgenomen:
“Zoals u bekend is, is de scheepvaartsector hard getroffen door de economische crisis. Omdat de charteropbrengsten niet florissant zijn, zijn de verwachte rendementen van scheepvaartprojecten momenteel niet erg aantrekkelijk voor investeerders. Financiering van schepen door het werven van (particuliere) investeerders is in de huidige markt dan ook niet erg succesvol. [E BEDRIJF] is derhalve op zoek gegaan naar een andere wijze om het schip te financieren.
(…) Het is de bedoeling dat [J BEDRIJF] in het schip gaat investeren. Om de investering ook voor [J BEDRIJF] aantrekkelijk te maken, zal zij gebruik maken van de tijdelijke regeling willekeurige afschrijving zoals die in 2010 geldt.
(…)
De aandeelhouders van Commanditair vennoot B.V. zullen een aandeelhoudersovereenkomst sluiten waarin zal worden opgenomen dat [E BEDRIJF] de mogelijkheid heeft de aandelen Commanditair vennoot B.V. die door [J BEDRIJF] worden gehouden, 3 jaar na het aangaan van de investering in het m.s. [D] te verwerven. De (ver)koopprijs van de aandelen zal de waarde in het economische verkeer ten tijde van deze (ver)koop. Ter bepaling van deze waarde dient het schip te worden getaxeerd. Deze taxatie blijft achterwege indien het time charter zich bevindt binnen een bandbreedte van $ 700 per dag ten opzichte van het 5 jarig gemiddelde time charter van dergelijke schepen. Uitgaande van het 1400 TEU container schip met laadcapaciteit van 1054, 14 ton geladen containers, bedraagt het langjarig gemiddelde time charter van dit schip circa $ 10.700 per dag. Indien het time charter zich in voornoemde bandbreedte bevindt, zullen de aandelen worden gewaardeerd tegen de intrinsieke waarde met inachtneming van een waardering van de vennootschapsbelastinglatentie op 25% berekend op basis van een Vpb tarief van 25,5% over het verschil tussen de commerciële en de fiscale boekwaarde van het schip.
(…)
Totstandkoming investeringsstructuur
a. Commanditair vennoot B.V. zal worden opgenomen in de bestaande fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) waarvan [eiseres] als moedermaatschappij deel uitmaakt.
(…)
f. Het gehele, door middel van toepassing van de willekeurige afschrijving, genoten fiscale voordeel, circa € 6.285.750, dient door [eiseres], als eigen vermogen in Commanditair Vennoot B.V. te worden gestort. Commanditair Vennoot B.V. zal dit bedrag vervolgens als eigen vermogen in C.V. Scheepvaartonderneming m.s. [C BEDRIJF] storten.
g. [Eiseres] dient haar belang in C.V. Scheepvaartonderneming m.s. [C BEDRIJF] voor een periode van minimaal drie jaar te behouden. Bij een voortijdige verkoop van het belang, zal de willekeurige afschrijving worden teruggenomen.
h. Partijen komen geen put-optie overeen.”
Bij deze brief was bovengenoemde Term Sheet van oktober 2010 gevoegd. Daarin is onder “3. Overige bepalingen” onder meer opgenomen:
“Financiering: - 90 % door [A BANK] -investeringen van beschikbare liquiditeiten door Participant
- [E BEDRIJF] staat in voor beschikbaar zijn van verdere benodigde liquiditeiten ten titel van (achtergestelde) geldlening aan de CV”
15. In de periode tussen 19 oktober 2010 en 13 december 2010 is met betrekking tot de participatie van eiseres in [D BEDRIJF] CV gecorrespondeerd tussen [O BEDRIJF] Belastingadviseurs namens [G BEDRIJF] B.V. en drs. [E] van de Belastingdienst, kantoor Groningen en is een aantal documenten overlegd aan de Belastingdienst, waaronder een concept Form of Loan Agreement met eiseres als debiteur (Borrower), maar waarin het bedrag van de lening en de naam van de crediteur niet zijn vermeld, en waarin in paragraaf (B) onder “Whereas” onder meer het volgende is vermeld:
“The Borrower has agreed to invest as equity in [ [B BEDRIJF] B.V.] upon delivery of the Vessel (the Delivery Date) an amount at least equal to the tax benefit that Borrower may realise as a result of the depreciation deductions relating to the depreciation of the Vessel. As Borrower upon delivery of the Vessel will not yet have realised the entire amount of the tax benefit, Borrower will be required to take up a loan to fund its investment in [ [B BEDRIJF] B.V.].”
Op 17 december 2010 heeft [O BEDRIJF] Belastingadviseurs namens [G BEDRIJF] B.V. een brief gestuurd aan de heren [F] en [E] van de Belastingdienst, kantoor Groningen over de voorgenomen participatie van eiseres in de [D BEDRIJF] CV. In deze brief is onder meer opgenomen:
“Feiten en omstandigheden
(…)
7. De investeerders en [G BEDRIJF] zullen in de statuten c.q. aandeelhoudersovereenkomst opnemen dat de Investeerders de door hen gehouden aandelen in respectievelijk BV A en BV B niet binnen 3 jaar zullen vervreemden. (…)
8. In de aandeelhoudersovereenkomst worden ten aanzien van een potentiële vervreemding afspraken gemaakt over hoe de prijs van het CV aandeel dan wel de aandelen moet worden bepaald. Zo zal bijvoorbeeld worden opgenomen dat de waarde van de aandelen in de BV dient te worden bepaald als (a) de waarde in het economisch verkeer van het belang in de CV plus (b) de waarde in het economische verkeer van alle overige activa van de BV, minus (c) de op dat moment bestaande schulden en verplichtingen van de BV.
(…)
12. De BV’s zullen hun deelname in de CV op de volgende wijze financieren:
- eigen vermogen verstrekt door de Investeerders ad in totaal $ 14.000.000.
(…)
Fiscale Aspecten
(…)
22. Na een periode van 3 jaar hebben de BV’s de mogelijkheid om middels overdracht van de commanditaire deelname aan [G BEDRIJF] dan wel de verkoop van de aandelen in de BV de CV structuur te verlaten. Voor deze overdracht zijn geen prijsafspraken gemaakt anders dan de in paragraaf 8 vermelde waarderingsmethodiek.”
Op 21 december 2010 heeft drs. [E] van de Belastingdienst, kantoor Groningen aan [O BEDRIJF] Belastingadviseurs geschreven dat hij de in de brief van 17 december 2010 geschetste fiscale aspecten van de investering in het ms [D BEDRIJF] onderschrijft, uitgaande van de in de brief weergegeven feiten en aannames.
17. Eiseres heeft als bestuurder van [B BEDRIJF] B.V. op 15 december 2010 een bestuursbesluit genomen en vastgelegd in een Written Management Board Resolution, waarin onder meer het volgende is vermeld ( [B BEDRIJF] B.V. is aangeduid als the Company):
“recognising that:
(A) The Company wishes to enter into a participation agreement covering the investment in a newly-built bulk carrier named m.s. [D BEDRIJF] and to enter into related transactions (the Transaction).
(B) In connection with the Transaction it is envisaged that the Company enters into the documents listed in Annex 1 attached hereto as well as any further deeds (including security deeds), instruments, agreements, notices, acknowledgements, letter agreements, memoranda, statements, utilisation requests, selection notices, powers of attorney, certificates and other documents as may be ancillary, necessary or useful in connection with the documents listed above and in Annex 1 hereto and/or the transactions envisaged thereby (the documents referred to above are hereinafter collectively referred to as the Documents).
(…)