Rechtbank Noord-Holland, 22-01-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:511, AWB - 15 _ 5499

1. Eiseres is opgericht op 27 april 2012 en gevestigd in [Z 1] . De enig aandeelhouder is [A BEDRIJF] S.L. ( [A BEDRIJF] ), gevestigd in [Z 2] . De activiteiten van eiseres bestaan volgens de gegevens in het handelsregister van de Kamer van Koophandel uit houdster- en financieringsactiviteiten. Eiseres en [A BEDRIJF] maken deel uit van een groep van vennootschappen die zowel binnen als buiten de EU zijn gevestigd (de [A BEDRIJF] -groep).

2. Met het oogmerk op de uitbreiding van de activiteiten van de [A BEDRIJF] -groep heeft eiseres in 2012 twee obligatieleningen uitgegeven waarmee zij respectievelijk $ 300.000.000 en $ 150.000.000 aan gelden heeft vergaard. Deze gelden heeft eiseres vervolgens, onder meer, aangewend voor het verstrekken van rentedragende leningen aan [A BEDRIJF] en aan andere ondernemingen die deel uitmaken van de [A BEDRIJF] -groep (groepsondernemingen) en gevestigd zijn buiten de EU.

3. In onderhavig jaar bedroegen de rentebaten van leningen verstrekt aan afnemers gevestigd buiten de EU € 2.976.866 en de rentebaten van leningen verstrekt aan afnemers gevestigd binnen de EU € 5.490.654. De totale rentebaten bedroegen aldus € 8.467.520.

4. Aan eiseres zijn in 2012 in verband met de obligatieleningen door verschillende buiten Nederland gevestigde ondernemers kosten in rekening gebracht. Een bedrag van € 798.293 heeft betrekking op kosten die door [A BEDRIJF] in rekening zijn gebracht. Dit betreft twee facturen van respectievelijk 15 november 2012 en 31 december 2012. Een bedrag van € 120.049 ziet op kosten die in rekening zijn gebracht door [A BANK] ( [A BANK] ) op een factuur met dagtekening 20 november 2012. Verder is aan eiseres door in Nederland gevestigde ondernemingen in 2012 een bedrag van € 12.150 aan omzetbelasting gefactureerd.

5. Op de factuur van [A BEDRIJF] van 15 november 2012 staat het volgende vermeld:

6. Op de factuur van [A BANK] van 20 november 2012 staat het volgende vermeld:

“For professional services rendered in connection with the reopening of senior notes offering.

7. Bij eiseres heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden waarvan op 13 maart 2015 een rapport is uitgebracht (het controlerapport). In het controlerapport is onder meer vermeld dat een deel van de door buiten Nederland gevestigde ondernemers aan eiseres gefactureerde bedragen ziet op vrijgestelde diensten en dat een bedrag van € 1.005.259 betrekking heeft op belaste diensten. Op deze laatste prestaties heeft verweerder de verleggingsregeling van artikel 12, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB respectievelijk de verleggingsregeling) van toepassing geacht. Aangezien in de loop van het onderhavige jaar het percentage voor de omzetbelasting is gewijzigd van 19 naar 21 is de hierover verschuldigde belasting berekend aan de hand van een gemiddeld percentage van 20,84%. Verder staat in het controlerapport vermeld dat de kosten niet toerekenbaar zijn aan een concrete activiteit van eiseres. De aftrekbare omzetbelasting heeft verweerder daarom berekend met toepassing van artikel 11, eerste lid, onderdeel c, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (de Uitvoeringsbeschikking) aan de hand van de verhouding tussen de verschillende rentebaten zoals hiervoor vermeld in 3. Het aftrekbare percentage is aldus vastgesteld op 36% (rentebaten afkomstig van buiten de EU van € 2.976.866 gedeeld door de totale rentebaten van € 8.467.520).

8. Naar aanleiding van de bevindingen in het controlerapport is de naheffingsaanslag opgelegd. De naheffingsaanslag is als volgt opgebouwd:

9. In geschil is of de kosten die door [A BEDRIJF] en [A BANK] in rekening zijn gebracht betrekking hebben op aan eiseres verrichte belaste prestaties waarop de verleggingsregeling van toepassing is en, zo ja, in hoeverre eiseres recht heeft op aftrek van die naar haar verlegde omzetbelasting. Verder is de boete in geschil.

10. Eiseres stelt voor wat betreft de kosten die [A BEDRIJF] in rekening heeft gebracht primair dat deze geen betrekking hebben op door [A BEDRIJF] aan eiseres verleende diensten maar dat dit slechts de doorberekening is van kosten die door [A BEDRIJF] ten behoeve van eiseres zijn gemaakt in het kader van de obligatieleningen. Voor wat betreft de door [A BANK] in rekening gebrachte bedragen stelt eiseres primair dat niet zij maar de in Amerika gevestigde [B BANK] ( [B BANK] ) de afnemer is van de prestaties van [A BANK] . [B BANK] heeft die prestaties van [A BANK] gebruikt voor haar vrijgestelde diensten aan eiseres. De verleggingsregeling is daarom niet van toepassing.

11. Verweerder stelt dat [A BEDRIJF] en [A BANK] belaste prestaties tegen vergoeding hebben verricht aan eiseres en dat daarom de verleggingsregeling van toepassing is. Voor wat betreft de aftrek van voorbelasting stelt verweerder dat ook de door [A BEDRIJF] in rekening gebrachte kosten zien op het totaal van de vrijgestelde prestaties van eiseres, te weten het verstrekken van leningen, en dat de daarop betrekking hebbende omzetbelasting niet volledig voor aftrek in aanmerking komt. Voor wat betreft de pro rata berekening stelt verweerder dat moet worden uitgegaan van de door eiseres gerealiseerde omzetten die bestaan uit de renteopbrengsten.

De verzuimboete is volgens verweerder terecht opgelegd, van een pleitbaar standpunt is geen sprake. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

12. Uit de omschrijving op de door [A BEDRIJF] uitgereikte factuur valt niet zonder meer af te leiden dat deze factuur betrekking heeft op het enkel doorberekenen van kosten die [A BEDRIJF] ten behoeve van eiseres heeft gemaakt. Het begrip “reimbursement” kan immers (volgens Van Dale ENG/NL) zowel zien op een terugbetaling als op een vergoeding. Verder beschrijft eiseres in haar beroepschrift de activiteiten van [A BEDRIJF] onder meer als het begeleiden van de uitgifte van de obligatieleningen en het, al dan niet met behulp van derde dienstverleners, zoeken van inschrijvers voor de obligatieleningen en het koppelen van de inschrijvers aan eiseres. Dat duidt op zichzelf op een vorm van dienstverlening. Gezien het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2002, nr. 36020 (ECLI:NL:HR:2002:AD9708) ligt het daarom op de weg van eiseres om feiten en omstandigheden aan te dragen ter onderbouwing van haar stelling dat het hier slechts gaat om de doorberekening van kosten die door [A BEDRIJF] ten behoeve van eiseres of ten behoeve van de gezamenlijke activiteiten van [A BEDRIJF] en eiseres zijn gemaakt. Het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2017, nr. 15/04099 (ECLI:NL:HR:2017:2461) leidt niet tot de conclusie dat die bewijslast niet op eiseres rust.

13. Eiseres heeft in dit kader gewezen op een excelbestand waaruit de berekening van het door [A BEDRIJF] aan eiseres in onderhavig jaar in totaal gefactureerde bedrag van € 798.294 zou volgen. Dit excelbestand bevat echter slechts een opsomming van de kosten die [A BEDRIJF] kennelijk bij haar facturering aan eiseres in aanmerking heeft genomen. Dat het hierbij gaat om gemeenschappelijke kosten waarvan vooraf is afgesproken dat deze volgens een verdeelsleutel zouden worden toegerekend aan eiseres en aan [A BEDRIJF] volgt daar niet uit. Het enkele feit dat van de totaal met de obligatieleningen verworven gelden 40% niet aan [A BEDRIJF] is doorgeleend en het door [A BEDRIJF] aan eiseres gefactureerde bedrag ongeveer gelijk is aan 40% van het totaal van de opgesomde kosten in dat excelbestand, is daarvoor onvoldoende. Eiseres heeft verder niets overgelegd waaruit blijkt dat slechts sprake is van een kostenverdeling. Dat uit de “Offering Memoranda” (de OM) van de obligatieleningen een dergelijke afspraak volgt, heeft eiseres niet geconcretiseerd. Eiseres heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat de door [A BEDRIJF] uitgereikte facturen geen betrekking hebben op door [A BEDRIJF] aan haar verrichte diensten.

14. Eiseres stelt dat [A BEDRIJF] feitelijk degene is die via eiseres de gelden van de obligatieleningen heeft aangetrokken en deze heeft gebruikt ter herfinanciering en financiering van groepsmaatschappijen die alle buiten de EU zijn gevestigd. [A BEDRIJF] heeft de desbetreffende gelden dus uiteindelijk gebruikt voor vrijgestelde prestaties en de diensten van [A BEDRIJF] aan eiseres moeten daarom ook als vrijgestelde prestaties worden aangemerkt. Eiseres heeft geen stukken overgelegd waaruit dat directe en uitsluitende verband tussen de kosten die [A BEDRIJF] in rekening heeft gebracht en de lening van eiseres aan [A BEDRIJF] blijkt. Afgezien daarvan heeft eiseres niet inzichtelijk gemaakt waarom, indien dat directe en uitsluitende verband er wel zou zijn, de diensten van [A BEDRIJF] aan eiseres zouden moeten delen in de vrijstelling die geldt voor het verstrekken van leningen door [A BEDRIJF] aan groepsmaatschappijen buiten de EU.

15. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van vrijgestelde prestaties van [A BEDRIJF] verder slechts verwezen naar de OM. Daaruit volgt echter dat uitsluitend eiseres de uitgever is van de obligatieleningen. Weliswaar staat daarin ook vermeld dat eiseres afhankelijk is van de cashflow van [A BEDRIJF] en de overige groepsondernemingen en dat deze garant zullen staan voor de verplichtingen van eiseres die uit de obligatieleningen voortvloeien, maar dat is onvoldoende om te concluderen dat de bedragen die [A BEDRIJF] aan eiseres in rekening heeft gebracht betrekking hebben op vrijgestelde prestaties. De rechtbank stelt overigens vast dat uit de OM ook blijkt dat [A BEDRIJF] als gevolg van de Spaanse regelgeving zich feitelijk pas garant kon stellen nadat haar rechtsvorm was gewijzigd (van een ‘sociedad limitadas’ (SL) naar een ‘sociedad anónima’ (SA)) en dat niet gebleken is dat die wijziging daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. In het uittrekstel van de Kamer van Koophandel voor eiseres van 11 december 2011 staat [A BEDRIJF] nog steeds vermeld als SL. Met wat eiseres heeft gesteld en overgelegd heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de facturen van [A BEDRIJF] zien op vrijgestelde prestaties van [A BEDRIJF] .

16. Eiseres heeft geen stukken overgelegd of andere bewijsmiddelen ingebracht waaruit blijkt dat, anders dan volgt uit de adressering van en de omschrijving op de factuur, niet zij maar [B BANK] de afnemer is van de door [A BANK] gefactureerde diensten. Zij heeft evenmin stukken overgelegd of anderszins aannemelijk gemaakt dat de diensten van [A BANK] geacht moeten worden te delen in de vrijstelling die van toepassing is op de diensten van [B BANK] .

17. Het voorgaande betekent dat verweerder ter zake van de facturen van [A BEDRIJF] en [A BANK] terecht is uitgegaan van belaste prestaties waarvoor de verleggingsregeling geldt.

18. Ingevolge artikel 15, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Wet OB kan eiseres de omzetbelasting die naar haar is verlegd, aftrekken voor zover zij de desbetreffende diensten heeft gebruikt voor diensten als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdelen i, j en k, van de Wet OB, mits de afnemer van die diensten buiten de EU is gevestigd. Niet in geschil is dat eiseres met het verstrekken van de leningen diensten verricht als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel j, van de Wet OB en dat een deel van de afnemers van die diensten is gevestigd buiten de EU.

19. Vast staat dat eiseres aan [A BEDRIJF] een lening heeft verstrekt en dat [A BEDRIJF] is gevestigd binnen de EU. Eiseres stelt dat de diensten van [A BEDRIJF] uitsluitend betrekking hebben op leningen verstrekt aan afnemers gevestigd buiten de EU. Ter onderbouwing heeft zij gesteld dat [A BEDRIJF] de kosten van haar eigen financiering heeft gedragen en slechts het deel van de kosten heeft doorbelast dat ziet op de bedragen die door eiseres zijn geleend aan groepsondernemingen die buiten de EU zijn gevestigd. Eiseres heeft in dit verband verwezen naar het hiervoor in 13 vermelde excelbestand. Daaruit volgt echter niet dat de aan eiseres gefactureerde kosten uitsluitend betrekking hebben op financiering van groepsmaatschappijen buiten de EU. Eiseres heeft haar stelling dat zij de diensten van [A BEDRIJF] uitsluitend heeft gebruikt ten behoeve van leningen die zij heeft verstrekt aan groepsondernemingen die zijn gevestigd buiten de EU, niet aannemelijk gemaakt.

20. Uit het voorgaande volgt dat de diensten van [A BEDRIJF] algemene kosten betreffen die zowel betrekking hebben op de prestaties van eiseres waarvoor zij recht op aftrek van voorbelasting heeft, namelijk de leningen die zij verstrekt aan buiten de EU gevestigde afnemers, als op haar prestaties waarvoor zij geen recht op aftrek van voorbelasting heeft.

21. Nu sprake is van algemene kosten moet de aftrekbare belasting ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel c, van de Uitvoeringsbeschikking worden berekend overeenkomstig de omzetverhoudingen. Dit is slechts anders indien het werkelijk gebruik afwijkt van die omzetverhoudingen. In dat geval moet, ingevolge het tweede lid van voornoemd artikel, worden uitgegaan van dat werkelijk gebruik. Aangezien eiseres wenst af te wijken van de omzetverhoudingen dient zij feiten en omstandigheden te stellen en met bewijstukken te onderbouwen waaruit volgt dat het werkelijk gebruik afwijkt van die omzetverhoudingen. Eiseres heeft slechts gesteld dat voor de berekening van de aftrekbare omzetbelasting moet worden aangesloten bij de bestemming van de gelden die met de obligatielening zijn vergaard in plaats van de opbrengsten die daarmee worden gegenereerd. Met die enkele stelling heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat het werkelijke gebruik van de diensten van [A BEDRIJF] en/of van de diensten van andere buiten Nederland gevestigde ondernemers, afwijkt van de rentebatenverhoudingen. Verweerder heeft de aftrekbare omzetbelasting dan ook terecht bepaald aan de hand van de rentebaten. Gesteld noch gebleken is dat verweerder daarbij is uitgegaan van onjuiste bedragen zodat het percentage van de voorbelasting dat voor aftrek aan aanmerking komt, terecht is vastgesteld op 36.

22. De boete is een verzuimboete die overeenkomstig het bepaalde in artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst is vastgesteld op het wettelijke maximum van € 4.920. Een dergelijke boete blijft slechts achterwege indien sprake is van een pleitbaar standpunt dan wel van afwezigheid van alle schuld (avas). De bewijslast dat dit het geval is, rust op eiseres. Dat sprake is van avas is gesteld noch gebleken en met de enkele stelling dat sprake is van een pleitbaar standpunt, is eiseres niet in haar bewijslast geslaagd.

De boete is aangekondigd in het concept controlerapport van 24 februari 2015. Tot onderhavige uitspraak is dan ook een termijn verstreken van ruim twee jaar en tien maanden. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat aldus de redelijke termijn van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)is overschreden met ruim 10 maanden en ziet daarin aanleiding de boete te matigen met 10% naar een bedrag van € 4.428. De rechtbank acht een boete van € 4.428 in onderhavig geval passend en geboden.

23. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

24. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.