Rechtbank Noord-Holland, 06-07-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:6546, AWB - 16 _ 4549

13. Eiser stelt primair dat de inkomsten uit alle werkzaamheden tezamen aangemerkt moeten worden als winst uit onderneming. Subsidiair stelt eiser dat alle inkomsten in totaliteit aangemerkt moeten worden als resultaat uit overige werkzaamheden. Meer subsidiair stelt eiser dat de werkzaamheden voor de Hogeschool en voor [A INSTANTIE] zijn verricht in dienstbetrekking en dat de inkomsten uit de overige werkzaamheden moeten worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden.

14. Verweerder stelt primair dat ten aanzien van alle werkzaamheden sprake is van dienstbetrekkingen en dat zij (ook) niet tezamen als onderneming kunnen worden aangemerkt. Indien de rechtbank hem daarin niet volgt, heeft eiser volgens verweerder geen recht op zelfstandigenaftrek, omdat niet aan het urencriterium is voldaan. Indien de inkomsten, behoudens de vergoedingen van de Hogeschool en [A INSTANTIE] , als resultaat uit overige werkzaamheden hebben te gelden, kunnen daarbij de auto- en transportkosten (€ 2.517) en de verkoopkosten (€ 274) in aanmerking worden genomen.

15. Op grond van de rangorderegeling van artikel 2.14, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) dient de rechtbank eerst te beoordelen of de inkomsten van eiser uit de diverse werkzaamheden moeten worden gekwalificeerd als winst uit onderneming. Indien deze vraag positief wordt beantwoord, behoeft de vraag of sprake is van loon uit dienstbetrekkingen niet meer beantwoord te worden.

16. Gelet op artikel 3.8 van de Wet IB 2001 is winst uit onderneming het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Uit artikel 3.5 van de Wet IB 2001 volgt dat onder onderneming mede moet worden verstaan het zelfstandig uitgeoefend beroep.

17. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ondernemerschap dient onder andere te worden gekeken naar de duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden, de grootte van de opbrengsten, de winstverwachting, het lopen van (ondernemers)risico, het streven naar continuïteit, de beschikbare tijd, de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheden wordt gegeven, het aantal opdrachtgevers en het spraakgebruik. Van een zelfstandig uitgeoefend beroep is sprake indien de werkzaamheden door de belastingplichtige zelfstandig en voor eigen rekening en risico worden verricht en hij daarbij ondernemersrisico loopt.

18. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich dat het aan eiser is om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat sprake is van een door hem gedreven onderneming.

19. Eiser voert hiertoe aan dat al zijn werkzaamheden worden verricht in verband met de hoge status die hij als musicus heeft bereikt en dat hij de diverse instellingen feitelijk meer biedt dan zij hem bieden; zijn werkzaamheden zijn onverbrekelijk verbonden met het verrichten van eigen scheppende werkzaamheden en eigen kunde. Eiser voert aan dat zijn inkomsten van jaar tot jaar verschillen. Zo is de aanstellingsomvang bij de Hogeschool steeds afhankelijk van het aantal studenten dat zich voor het desbetreffende collegejaar aanmeldt en wijzigde de omvang zeer geregeld. Volgens eiser loopt hij dan ook ondernemersrisico qua omvang van de inkomsten. De omstandigheid dat de instellingen meestal een arbeidsovereenkomst met eiser (willen) sluiten, komt volgens eiser voort uit hun wens om eiser aan zich te binden. Dit heeft volgens eiser ook voordelen voor hemzelf, omdat dan sprake is van minder administratieve rompslomp, hij geen verplichtingen heeft voor wat betreft de heffing van omzetbelasting en voorts een oudedagsvoorziening wordt opgebouwd. Eiser heeft weliswaar geen onderhandelingsruimte voor wat betreft de hoogte van de vergoedingen, maar dit is volgens hem ingegeven doordat de instellingen voorgeschreven tarieven dienen te hanteren. Er wordt volgens eiser voldaan aan het criterium dat sprake is van een organisatie van kapitaal en arbeid. Met betrekking tot het kapitaal wijst eiser erop dat alle door hem gebruikte instrumenten tot zijn eigendom behoren en dat sprake is van een aanzienlijke investering (ongeveer € 60.000). Hij krijgt van de instellingen geen enkele vergoeding daarvoor, ook niet voor het onderhoud van de instrumenten of voor de aanschaf van riet of mondstukken. Dat eiser niet beschikt over een webpagina en over eigen briefpapier of visitekaartjes en dat eiser niet adverteert, is volgens eiser niet van belang, nu het krijgen van bekendheid en de opbouw van zijn imago juist geschiedt door het (mede)verzorgen van concerten. Van een gezagsverhouding is volgens eiser geen sprake. Overigens was het eiser die bij [B INSTANTIE] de koers bepaalde en de directie voerde.

20. Verweerder heeft hiertegen ingebracht dat het niet aannemelijk is dat eiser het risico loopt dat bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de kosten de baten zullen overtreffen. Voorts is volgens verweerder de kans gering dat eiser wettelijk aansprakelijkheidsrisico, beroepsaansprakelijkheidsrisico of ziekte- en invaliditeitsrisico loopt. Er zijn geen afzonderlijke verzekeringen gesloten voor beroepsaansprakelijkheid en risico’s als ziekte en arbeidsongeschiktheid. Verder loopt eiser volgens verweerder geen enkel debiteurenrisico; eiser factureert niet. De enkele omstandigheid dat de vergoeding afhankelijk is van het aantal studenten dat zich heeft aangemeld, maakt niet dat sprake is van ondernemersrisico, aldus verweerder. Dat eiser investeringen heeft gedaan, is voor verweerder niet doorslaggevend. Verweerder stelt dat voor alle werkzaamheden geldt dat naar vorm en inhoud sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat eiser arbeid verricht gedurende enige tijd en in een gezagsverhouding en dat hij daarvoor een tegenprestatie ontvangt.

21. Met betrekking tot de werkzaamheden voor [A INSTANTIE] is de rechtbank van oordeel dat eiser niet aan zijn bewijslast heeft voldaan dat sprake is van winst uit onderneming dan wel resultaat uit overige werkzaamheden. De rechtsverhouding tussen eiser en [A INSTANTIE] dient als dienstbetrekking te worden aangemerkt, nu sprake is van loon, arbeid en gezag. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Naar eiser ter zitting heeft verklaard, heeft hij sinds jaar en dag een vaste aanstelling bij [A INSTANTIE] , heeft hij recht op vakantiegeld en heeft hij in geval van ziekte recht op doorbetaling van loon. Verder zijn op eisers werkzaamheden voor [A INSTANTIE] , naar verweerder onweersproken heeft gesteld, cao-bepalingen van toepassing. Dat eiser ondernemersrisico loopt ten aanzien van deze werkzaamheden, is niet aannemelijk geworden. Met betrekking tot het – voor de kwalificatie van dienstbetrekking van belang zijnde – vereiste van de aanwezigheid van gezag overweegt de rechtbank dat verweerder in dit verband onder meer heeft gesteld dat eiser instructies moet volgen en op aangewezen of afgesproken uren aanwezig moet zijn. Eiser heeft met betrekking tot alle rechtsbetrekkingen betwist dat sprake is van een gezagsverhouding, maar dit standpunt in relatie tot [A INSTANTIE] niet verder onderbouwd. Wel heeft eiser betoogd dat hij vanwege zijn artistieke en muzikale kwaliteiten de ruimte vraagt en krijgt om zijn werkzaamheden naar eigen inzicht in te vullen en dat hij heeft bedongen niet met administratieve ‘rompslomp’ geconfronteerd te worden. Deze omstandigheid brengt echter niet mee dat een gezagsverhouding zou ontbreken.

22. Gelet op het voorgaande vormen de inkomsten van [A INSTANTIE] loon uit dienstbetrekking.

23. Met betrekking tot de werkzaamheden voor de Hogeschool is de rechtbank van oordeel dat eiser niet aan zijn bewijslast heeft voldaan dat sprake is van winst uit onderneming dan wel resultaat uit overige werkzaamheden. De rechtsverhouding tussen eiser en de Hogeschool dient als dienstbetrekking te worden aangemerkt, nu sprake is van loon, arbeid en gezag. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. De door eiser en de Hogeschool in 2002 gesloten overeenkomst wordt aangeduid als arbeidsovereenkomst. Naar eiser ter zitting heeft verklaard, heeft hij recht op vakantiegeld en heeft hij in geval van ziekte recht op doorbetaling van loon. Verder is op eisers werkzaamheden voor de Hogeschool, naar volgt uit de addenda op de arbeidsovereenkomst, de cao voor het HBO van toepassing. Dat eiser ondernemersrisico loopt ten aanzien van deze werkzaamheden, is niet aannemelijk geworden. Anders dan eiser veronderstelt, heeft het risico erin bestaande dat zijn werkzaamheden voor de Hogeschool fluctueren met als gevolg dat zijn inkomsten fluctueren, niet als ondernemersrisico te gelden. Met betrekking tot het – voor de kwalificatie van dienstbetrekking van belang zijnde – vereiste van de aanwezigheid van gezag overweegt de rechtbank dat verweerder in dit verband onder meer heeft gesteld dat eiser instructies moet volgen en op aangewezen of afgesproken uren aanwezig moet zijn. Eiser heeft met betrekking tot alle rechtsbetrekkingen betwist dat sprake is van een gezagsverhouding, maar dit standpunt in relatie tot de Hogeschool niet verder onderbouwd. Wel heeft eiser betoogd dat hij vanwege zijn artistieke en muzikale kwaliteiten de ruimte vraagt en krijgt om zijn werkzaamheden naar eigen inzicht in te vullen en dat hij heeft bedongen niet met administratieve ‘rompslomp’ geconfronteerd te worden. Deze omstandigheid brengt echter niet mee dat een gezagsverhouding zou ontbreken.

24. Gelet op het voorgaande vormen de inkomsten van de Hogeschool loon uit dienstbetrekking.

25. Met betrekking tot de werkzaamheden voor [B INSTANTIE] is de rechtbank van oordeel dat eiser niet aan zijn bewijslast heeft voldaan dat sprake is van winst uit onderneming dan wel resultaat uit overige werkzaamheden. De rechtsverhouding tussen eiser en de Hogeschool dient als dienstbetrekking te worden aangemerkt, nu sprake is van loon, arbeid en gezag. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Dat eiser ondernemersrisico loopt ten aanzien van deze werkzaamheden, is niet aannemelijk geworden. Anders dan eiser veronderstelt, betekent de omstandigheid dat eiser bereid is te accepteren om tijdelijk niet voor zijn werkzaamheden betaald te worden, niet dat sprake is van ondernemersrisico. Met betrekking tot het – voor de kwalificatie van dienstbetrekking van belang zijnde – vereiste van de aanwezigheid van gezag overweegt de rechtbank dat uit hetgeen eiser ter zitting heeft verklaard, volgt dat verantwoording moet worden afgelegd aan de raad van toezicht van Stichting [B STICHTING] . De enkele omstandigheid dat eiser als artistiek directeur degene is de koers van [B INSTANTIE] bepaalt, is onvoldoende voor het afwezig achten van een gezagsverhouding, nu koersbepaling juist inherent is aan het vervullen van die functie.

26. Gelet op het voorgaande vormen de inkomsten van Stichting [B STICHTING] / [B INSTANTIE] loon uit dienstbetrekking.

27. Met betrekking tot de werkzaamheden voor [A ENSEMBLE] en het [A ORKEST] Orkest is de rechtbank van oordeel dat eiser niet aan zijn bewijslast heeft voldaan dat sprake is van winst uit onderneming en dat verweerder niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van loon uit dienstbetrekking. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Deze werkzaamheden hebben eiser een vergoeding opgeleverd van in totaal € 5.894 bruto. Uit de grootte van deze opbrengsten leidt de rechtbank af dat eiser – afgezet tegen alle overige werkzaamheden – voor deze werkzaamheden relatief weinig tijd beschikbaar heeft. Gelet hierop kan in zoverre niet worden gesproken van ondernemerschap. Verweerder heeft op zijn beurt niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een dienstbetrekking tussen eiser en Stichting [A ENSEMBLE] respectievelijk de Stichting [A STICHTING] . Hierbij acht de rechtbank van doorslaggevend belang dat, naar eiser – onweersproken – heeft gesteld, hij bij ziekte geen vergoeding ontvangt indien eerder was afgesproken dat eiser aan de desbetreffende uitvoering van het concert zijn medewerking zou verlenen en hij bovendien geen vergoeding ontvangt indien hij, ondanks eerdere afspraken over zijn inzet, wordt afgebeld.

28. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de inkomsten van Stichting [A ENSEMBLE] en de Stichting [A STICHTING] resultaat uit overige werkzaamheden vormen.

29. Al het voorgaande samenvattend vormen de inkomsten voor de werkzaamheden ten behoeve van [A ENSEMBLE] en het [A ORKEST] Orkest resultaat uit overige werkzaamheden en de inkomsten uit de werkzaamheden ten behoeve van [A INSTANTIE] , de Hogeschool en [B INSTANTIE] loon uit dienstbetrekking. Nu geen sprake is van winst uit onderneming, heeft eiser reeds hierom geen recht op ondernemersaftrek en MKB-winstvrijstelling.

30. Met betrekking tot de door eiser geclaimde kostenaftrek van in totaal € 8.670 overweegt de rechtbank als volgt. Eiser heeft desgevraagd ter zitting verklaard geen uitsplitsing te kunnen maken in die zin dat hij niet kan zeggen welke kosten kunnen worden gerelateerd aan de werkzaamheden voor [A ENSEMBLE] en het [A ORKEST] Orkest. Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat voor deze werkzaamheden het bedrag van de geclaimde verkoopkosten en de geclaimde reiskosten in aanmerking kunnen worden genomen. De rechtbank overweegt dat eiser, op wie in dezen de bewijslast rust, in ieder geval niet aannemelijk heeft gemaakt dat alle geclaimde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt ten behoeve van de werkzaamheden voor [A ENSEMBLE] en het [A ORKEST] Orkest. Bij gebreke van een uitsplitsing door eiser van de geclaimde kosten en gelet op de relatief geringe omvang van deze werkzaamheden zal de rechtbank aansluiten bij het standpunt van verweerder en kostenaftrek in aanmerking nemen ten bedrage van € 2.791.

31. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

32. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).